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The third real estate forum : Mortgage Lending in Europe »
by Dr.
Götz-Sebastian Hök, Rechtsanwalt in Berlin
LAW OF LAND
REGISTRATION AND MORTGAGES
IN GERMANY
Rapport
concernant les sûretés réelles en Allmagne
Livre Foncier,
Sûreté réelles, Exécution Forcée, Droit
international privé, Procédures collectives
Kanzlei
Dr. Hök, Stieglmeier & Kollegen
Eschenallee
22, 14050 Berlin
http://www.dr-hoek.de
WARNING: the
material contained in these notes is a simplified guide to some of the
major topics in German land registration and mortgage law. It is not intended
as a substitute for legal advice on individual transactions, and does not
necessarily stand on its own. Whilst the contents are believed to be correct,
the author cannot accept any responsibility for errors or omissions.
I-/- LE
LIVRE FONCIER
Le système du livre foncier,
d’origine germanique, repose sur une mèthodologie très précise.
Le fondement de l’inscription d’un immeuble au livre foncier est le recensement
officiel de ceux-ci.
Où
est tenu le registre et qui tient le registre?
Le livre foncier (Grundbuch) est
un registre public où sont répertoriés les immeubles,
en principe, par fiche d’immeuble, mais dans certains Lands1)
, ce classement est établit par fiches personnelles. Ils sont tenus
par les Rechtspfleger 2) et sont conservés
au tribunal d’instance, dans le ressort duquel sont situés ces immeubles.
Comment
est organisé le registre?
Il se présente sous la forme
d’un classeur, dans lequel sont classées toutes les fiches d’immeuble.
Aujourd’hui, la plupart de ces fichiers sont informatisés. À
côté du livre foncier, il faut mentionner les dossiers fonciers
(Grundakte). Ces dossiers réunissent tous les documents (demandes,
copies et originaux de contrats, factures, etc), qui sont nécessaires
pour établir une fiche d’immeuble et les inscriptions au livre foncier.
À chaque dossier est annexé un tableau récapitulatif
de la fiche d’immeuble correspondante.
Quelles
sont les informations contenues au registre?
Le livre foncier ne donne que des
renseignements sur les droits de propriété, les servitudes
et les charges grevant un immeuble. Une inscription constate, donne naissance
(condition de validité), ou modifie un droit ou une charge fonciers.
L’inscription est une notion centrale aussi bien au fond du droit que d’un
point de vue formel.
En Allemagne, tous les terrains3)
et immeubles sont répertoriés au cadastre, et les différentes
parcelles d’un terrain (Flurstücke) sont arpentées et numérotées
au registre d’arpentage, tenu par les services cadastraux. Toutes les informations
concernant la situation, la superficie, les limites l‘utilisation du terrain
ou d’une parcelle sont aussi repertoriées dans les registres cadastraux
(Liegenschaftkataster). Le cadastre est un document administratif qui sert
à identifier et à délimiter des propriétés
foncières.
C’est pourquoi, il est nécessaire
qu’un terrain soit répertorié au cadastre (bornage et arpentage),
afin que son inscription au livre foncier soit possible.
Chaque fiche d’immeuble est composée
de quatre parties de couleurs différentes, respectivement blanche,
rose, jaune et verte.
a) l’index (Bestandsverzeichnis)
Il donne une description de l’immeuble
selon les données cadastrales et indique les restrictions au droit
de propriété (par ex. les servitudes de passage).
b) la section I (Abteilung I)
Dans la section I du livre foncier
sont inscrits le propriétaire et le fondement juridique de ce droit
de propriété (vente, adjudication, succession, etc). S’il
y a copropriété, il faut alors l’indiquer, ainsi que la quote-part
d’indivision détenue par chacun des co-propriétaires. Lorsqu’il
s’agit de parts sociales d’une société de droit civil possédant
des biens immobiliers, il faut aussi indiquer la nature de la société
et la proportion de parts détenues par chaque associé.
c) la section II (Abteilung II)
Dans cette deuxième section
sont portées toutes les charges et les restrictions au droit de
propriété. Elles sont les servitudes foncières (Grunddienstbarkeit),
les servitudes personnelles restreintes (beschränkte persönliche
Dienstbarkeit), les baux enregistrés (droit de jouissance continue
- [Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht]), les redevances foncières
(Reallast), les droits de préemption (Vorkaufsrechte), les droits
emphytéotiques (Erbbaurecht), les usufruits (Nießbrauch),
les interdictions judiciaires au droit de disposer, les annotations marginales
pour les entreprises “en redressement” ou “liquidation judiciaire”, y compris
toutes les prénotations (Vormerkung)
4)
et contestations se rapportant à ces charges.
d) la section III (Abteilung III)
Cette section est réservée
aux suretés réelles, c‘-à-d. les hypothèques
(Hypotheken), les dettes foncières (Grundschuld) et les dettes viagères
(Rentenschuld) ainsi que les prénotations, contestations et modifications
juridiques apportées à ces suretés, comme par exemple
une cession ou une radiation.
Quels sont
les effets d’une inscription au registre ?
Selon le principe exposé aux
§§ 891; 892 et 893 BGB, il existe une présomption d’exactitude
pour tous les renseignements contenus dans le livre foncier, les charges,
suretés réelles et le droit de propriété, à
l’exception des données cadastrales.Celui qui acquiert un bien sur
la base d’une convention ,l’acquiert de bonne foi. Par conséquent
l’héritier n‘acquiert pas un bien enregistré appartenant
au défunt, parce qu’il s’agit d’une acquisition légale (cf.
§ 1922 BGB).
Exemple: un bien est enregistré
en faveur du défunt, bien qui fut exproprié sous l’ancienne
RDA.
L’expropriation était alors
valable à cette époque sans immatriculation au livre foncier.
L’héritier fit rectifié l’inscription sur la base du certificat
de succession et vendit le bien à un tiers de bonne foi.
Mais, l’héritier n’est pas
propriètaire du bien, car il s’agit d’un transfert légal
et le § 892 BGB ne couvre que les cas où le transfert du bien
est conventionnel. Cependant le tiers a acquis le bien de bonne foi et
peut donc faire inscrire le transfert (conventionnel) de propriété.
Les renseignements inscrits au livre
foncier sont opposables à tous, même s’ils sont incorrects,
mais invoqués de bonne foi. Cette présomption légale
tombe si une contestation (ou contredit) avait été
valablement élevée et préalablement inscrite au livre
foncier. Cette inscription intervient soit sur las base de l´approbation
donnée par l´intéressé, soit à la suite
d´une ordonnacne provisoire du tribunal. Il suffit à cet égard,
que l´existence du droit invoqué soit rendue vraisemblable,
par exemple par une déclaration faite sous serment (§§
935, 936 BGB).
Lorsqu’un droit est inscrit au profit
d’une personne, cette dernière est présumée être
titulaire de ce droit. En revanche, lorsque que ce droit est radié,
il est présumé que ce droit n’existe plus.
Lorsque le contenu du livre foncier
ne concorde pas avec la situation juridique réelle de l’immeuble
ou d’un droit sur cet immeuble, celui dont le droit est lésé
par le défaut d’inscription ou une inscription erronée, peut
demander à celui dont le droit sera affecté par la rectification
d’y consentir (§ 894 BGB). Le caractère inexact du livre foncier
peut résulter de la modification du droit réel par un évènement
prévu par la loi, notamment à la suite d’un décès
ou d’une vente aux enchères.
La teneur du livre foncier doit
garantir les droits inscrits, c’est pourquoi il existe un mécanisme
de rectification du livre foncier, prévu par le code civil allemand.
De plus, il faut ajouter qu’il n’appartient
pas à l’office du livre foncier de contrôler si les droits
dont se prévalent leurs titulaires -et sur quel fondement- existent
valablement. Il n’a pas à vérifier si les exigences au fond
de l’existence du droit sont réunies et ne pourrait refuser une
inscription, parce qu’elle n’est pas conforme à certains principes
généraux du droit comme la bonne foi ou les bonnes moeurs.
Ce simple jugement de la part de l’office du livre foncier impliquerait
une connaissance au fond du droit, compétence qui ne relève
pas de ses fonctions.
En revanche, s’il ressort de la
demande que l’inscription sera annulée, parce que son fondement
juridique est contraire à la loi, dans ce cas uniquement, l’office
est habilité à vérifier le fond du droit.
Comment
procéder à une inscription ?
La procédure qui régit
le livre foncier est très formaliste et est règlementée
au Grundbuchordnung 6) (GBO), règlement
d’organisation du livre foncier. Ces règles ne concernent que l’inscription
d’un point de vue formel.
En principe, la procédure
débute par une demande d’inscription (Eintragungsantrag), à
la suite de laquelle, les services du livre foncier décident soit
d’effectuer l’inscription, soit de rejeter la demande. Sous quelques conditions
l´intéressé peut obtenir une inscription par ordonnance
provisoire d´un tribunal.
L’office du livre foncier ne procède
à l’inscription que sur présentation d’un acte authentique
ou notarié 7). Cet acte contient la
demande d’inscription et le consentement de la/des parties sur la modification
d’une situation juridique. Seuls le titulaire du droit, le bénéficiaire
et le notaire 8) sont habilités à
poser une demande.
Une inscription au livre foncier
ne peut être faite que sur demande, exceptions faites de certaines
inscriptions de droit ou en rectification du livre foncier. Aucune forme
n’est exigée. En revanche le consentement des parties doit être
rédigée en la forme authentique ou notariée (§
29 GBO). Cette dernière exigence de forme répond au souci
de protection du titulaire du droit et de sécurité juridique.
Le retrait de la demande est possible
jusqu’au moment de l’inscription et doit être effectué par
authentique ou notarié, pas de parallélisme des formes.
Pour consulter le livre ou les dossiers
9)
fonciers, il faut justifier d’un intérêt suffisant. Cette
notion d’intérêt suffisant est à prendre au sens large,
il peut aussi bien s’agir d’un intérêt économique (banque),
que d’un intérêt juridique ou concret (locataire, copropriétaire).
Qui justifie de cet intérêt peut se voir délivrer des
extraits ou copies du livre foncier, contre paiement.
Le notaire, de par sa profession,
n’a pas à justifier d’un intérêt quelconque.
Existe-
t-il un recours contre les dispositions et les décisions de l’organe
chargé de la tenue du registre ?
Toutes les décisions prises
par l’office du livre foncier sont attaquables, avec cependant une exception
en ce qui concerne les inscriptions (§ 71 GBO).
Il existe un recours spécifique
contre les décisions du service du livre foncier. Cependant ce recours
ne peut être utilisé pour attaquer une inscription. Lorsque
l’inscription a été effectuée,
seule sa radiation ou l’inscription
d’une contestation peut être exigée à son encontre
par le biais du recours. La raison est que l‘inscription au livre foncier
est constitutive de droit et que les tiers peuvent s’en prévaloir.
Si l’on peut attaquer une inscription par le biais du recours la teneur
du livre foncier ne donnera plus toutes les garanties suffisantes pour
protéger les droits acquis par cette inscription.
Les décisions de l’office
du livre foncier sont les décisions de rejet de la demande, les
décisions de refus dépôt, ainsi que toutes les décisions
matérielles de l’office comme par exemple la destruction d’un cédule
pour une hypothèque ou une dette foncière ou la délivrance
d’extrait ou de copie du livre foncier.
Le recours peut porter soit devant
le tribunal de grande instance soit devant les services du livre foncier
par écrit, aussitôt après que la décision ait
été rendue. Ce recours n’est enfermé dans aucun délai
et le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.
Le recours est intenté par
toute personne qui subit un préjudice du fait de la décision
rendue et qui a un intérêt juridique à sa suppression.
Si le recours est utilisé pour faire inscrire une contestation au
livre foncier ou pour faire radier l’inscription, l’intérêt
à agir répond aux mêmes critères que lorsqu’il
s’agit de procéder à une inscription.
Effets du recours: le recours n’a
pas d’effet suspensif. Ce qui signifie, que les services du livre foncier,
même lorsqu’un recours a été intenté contre
une décision de rejet, traitent les autres demandes en cours. Et
que si le recours est couronné de succés, l’inscription ne
prendra rang qu’à cette date, et non rétroactivement à
la date du dépôt. Cependant, selon le § 76 GBO, le tribunal
a la possibilité de rendre une ordonnance de référé
pour faire inscrire une prénotation ou une contestation au livre
foncier, afin de ne pas trop pénaliser le demandeur.
La décision du tribunal lie
les services du livre foncier.
II-/- LES CHARGES ET LES
SURETÈS RÈELLES
Quels sont
les différents types de charges foncières ?
Sont inscrits dans la section II
et III du livre foncier les droits réels, dont le nombre et le contenu
sont impérativement et exclusivement fixés par la loi. Ces
droits peuvent être regroupés sous trois catégories
différentes: les droits de jouissance, les droits de réalisation
et les droits préférentiels.
Sous la catégorie des droits
de jouissance, on compte les droits emphytéotiques, les servitudes
- dont les servitudes foncières et les servitudes personnelles restreintes,
les usufruits et avec cependant quelques limites, les redevances foncières.
Les droits de réalisation sont toutes les suretés réelles,
comme l’hypothèque, la dette foncière et la rente foncière.
Le droit préférentiel (d’acquisition) est le droit de préemption.
Ces charges
doivent-elles être inscrites au registre ?
Pour la constitution de ces droits
réels deux conditions sont nécessaires selon les dispositions
du règlement d’organisation du livre foncier (GBO):
- l’accord des parties sur la constitution
du droit réel, qui n‘est soumis à aucune exigence de forme,
- et l’inscription de ce droit au
livre foncier, qui est nécessaire étant donné le caractère
absolu du droit réel. Cette inscription peut selon le droit être
soumise à des exigences de forme.
Le principe est que toute modification
de la situation juridique d’un bien immobilier doit être soumise
à la publicité.
Mais ce principe connait naturellement
quelques exceptions, lorsque le droit nait en dehors de toute inscription
au livre foncier, en vertu de la loi (cas des héritiers qui deviennent
propriétaires sans procéder à aucune inscription).
Quel est
l’intérêt de chacune de ces charges foncières?
Les droits
emphytéotiques - Erbbaurechte - sont régis par
la loi sur les droits emphytéotiques du 15 mars 1951. Ces droits
opèrent séparation juridique entre le terrain et la construction,
permettant ainsi à leur titulaire de disposer librement de la construction
contre une rente versée au propriétaire. Ce sont des droits
réels cessibles et transmissibles.
Les droits emphytéotiques
dérogent au principe énoncé au § 94 BGB, selon
lequel la construction fait partie intégrante du terrain. Du fait
de cette séparation juridique, le bâtiment devient lui-même
juridiquement indépendant et obtient par là même une
situation juridique comparable à celle du terrain.
Les droits emphytéotiques
sont inscrits sur une page spéciale du livre foncier. Ils ne peuvent
être inscrits qu’au premier rang. Les droits emphytéotiques
sont constitués par accord des parties et inscription au livre foncier.
Mais le contrat sur les droits emphytéotiques doit revêtir
la forme authentique, car l’accord sur la constitution du droit doit être
prouvé à l’office du livre foncier.
L’intérêt est que le
titulaire de ces droits peut faire construire un immeuble, mais sans avoir
a acheter le terrain, ce qui constitue, somme toute, une bénéfice
considérable. Cet institut a connu un grand succès, lors
des périodes de pénuries de logements.
Les servitudes
-
Grunddienstbarkeiten - des §§ 1018 et s. du BGB sont des droits
réels qui obligent le propriétaire du bien foncier à
utiliser son bien d’une certaine manière, ou alors qui limitent
l’exercice de certaines activités ou de certains droits. C’est la
charge imposée sur un bien foncier (fonds servant) en faveur du
propriétaire d‘un autre bien foncier (fonds dominant),
de telle manière que
- celui-ci ne doive utiliser le
bien foncier que sous certains rapports, - certaines activités ne
doivent pas être exercées sur le bien foncier, ou
- l’exercice d’un droit soit exclu,
droit qui résulte de la propriété du bien immobilier
grévé envers l’autre bien foncier.
La servitude doit procurer un avantage
à son titulaire (§ 1019 BGB). Peuvent être grévé
d’une servitude tous les terrains dans le sens juridique du terme10)
, un droit emphytéotique, la copropriété (Wohnungseigentum)
sous certaines conditions. En revanche, un droit indivi ne peut être
grévé d’une servitude.
Lors de la vente forcée du
bien, la servitude s’éteint avec le pronocé de l’adjudication.
Le titulaire de la servitude a alors droit au remboursement de la valeur
de la servitude sur le prix d’adjudication.
La différence entre une servitude
et une servitude personnelle restreinte ne repose pas sur le contenu du
droit, mais tient au caractère personnel de la servitude restreinte.
La servitude personnelle restreinte est constituée pour une personne
bien précise, indépendamment du fait qu’elle soit propriétaire
ou non. Il résulte de cette différence que la servitude personnelle
restreinte n’est ni cessible, ni transmissible. Elle s’éteint avec
la mort du titulaire du droit.
La servitude au contraire constitue
un droit réel qui reste attachée aux deux fonds entre lesquels
elle a été constituée, malgré toutes mutations
de propriété.
Le droit
d‘habitation - Wohnungsrecht - est un type particulier de servitude
personnelle restreinte. Il consiste en un droit de faire usage, comme habitation,
d’une partie ou de la totalité d’un bâtiment, à l’exclusion
du propriétaire. Les dispositions sur l’usufruit lui sont applicables
par analogie. (§ 1093 BGB)
Afin de déterminer s’il s’agit
d’un droit d’usage, il faut analyser la volonté des parties. Ce
droit s’exerce sur des espaces déterminés exclusivement à
usage d’habitation et, dont l’utilisation par le propriétaire est
exclue. Si l’utilisation de ces espaces doit servir à un usage autre
que celui de l’habitation, comme par ex., un usage commercial ou que l’usage
est exercé en commun avec le propriétaire, il ne s’agit pas
d’un droit d’habitation selon le § 1093 BGB, mais d’une servitude
personnelle restreinte des §§ 1090-1092 BGB.
Le droit d’usage et d’habitation
n’est ni cessible ni transmissible, cependant, l’usager peut habiter avec
sa famille.
Ce droit prend toute sa signification
lors du transfert de propriété d’un bien immobilier des parents
aux enfants.
Lors de la vente forcée du
bien, la servitude personnelle restreinte s’éteint avec le pronocé
de l’adjudication. Le titulaire de la servitude a alors droit au remboursement
de sa valeur sur le prix d’adjudication par le paiement d’une rente, qui
équivaut à la valeur annuelle du droit.
L’usufruit
- Nießbrauch - permet de jouir d’une chose dont un autre est le propriétaire
à charge de conserver et de rendre la chose à la fin de l’usufruit.
L’usufruitier peut également percevoir les fruits de la chose (§§
1030 et s. BGB). L’usufruit est incessible et intransmissible et s’éteint
avec la mort de l’usufruitier. Mais l’usufruit peut être loué
ou donné à bail.
Les différents droits et obligations
de nu-propriétauire et de l’usufruitier sont déterminés
par la loi. Mais la principale obligation de l’usufruitier est de rendre
et de conserver la substance de la
chose. L’usufruitier doit, en outre,
supporter les charges publiques et privées, qui sont liées
à l’usage des locaux (taxes et impôts...).
L’usufruit peut être constitué
par une personne physique ou morale sur le droit de propriété
d’un bien foncier, sur un droit emphytéotique, sur des droits réels
équivalents, ou sur des droits de gage.
L’usufruit se distingue des autres
droits - servitude personnelle restreinte ou du droit d’usage et d’habitation
- par le fait que l’usufruitier peut utiliser la chose pour tous les usages.
Mais l’intérêt de la distinction repose surtout sur des considérations
d’ordre fiscal, qui sont différentes selon le droit choisi.
Lors de la vente forcée du
bien, l’usufruit s’éteint avec le pronocé de l’adjudication.
Son titulaire a alors droit au remboursement de sa valeur sur le prix d’adjudication,
lorsque selon les conditions de la vente aux enchères le droit ne
demeure pas inscrit.
Le droit
de jouissance continue - Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht -
est règlementé par la loi relative à la copropriété
- Wohnungseigentumsgesetz (WEG). Le droit de jouissance se situe
entre les droits emphytéotiques et le droit d’habitation. C’est
le droit de faire usage d’une partie autonome d’un bâtiment érigé
sur un terrain, à l’exclusion du propriétaire, à usage
d’habitation - Dauerwohnrecht, et - Dauernutzungsrecht pour tout autre
usage qu’à usage d’habitation (par ex., cabinet, garage, magasin).
Le titulaire du droit de jouissance continue n’est pas propriétaire
des locaux. En revanche son droit est cessible et transmissible, mais ne
peut être grévé d’aucune charge.
Ce sont, notamment, les avantages
fiscaux qui rendent le droit de joussance continue si attractif. Son titulaire
bénéficie d’une situation plus avantageuse que celle du titulaire
d’un droit d’habitation, puisqu’il peut céder et transmettre son
droit, et surtout il peut protéger son droit lors d’une vente forcée.
Le droit est constitué par
contrat, accord des parties; et il naît avec son inscription à
la section II du livre foncier. Mais selon le §29 GBO, l’accord sur
l’inscription doit revêtir la forme authentique à titre de
preuve.
Les redevances
foncières - Reallasten - des §§ 1105 à
1112 BGB sont des charges foncières qui obligent le propriétaire
à donner ou à faire quelque chose (paiements ou services)
à partir du bien foncier, de facon périodique au profit du
bénéficiaire de ces charges.
Elles sont différentes par
leur nature des servitudes, pour lesquelles le propriétaire doit
tolérer une atteinte à son droit de propriété.
Ces charges ont, en fait, quelques resemblances avec la rente foncière
- Rentenschuld, qui elle est une sureté immobilière.
Les prestations à effectuer
“à partir du bien foncier” ne signifient pas nécessairement
que ces prestations soient en nature. Il faut, en fait, comprendre que
le bénéficiaire de ces redevances pourra procéder
à la vente aux enchères du bien foncier, si le propriétaire
du bien n’effectue pas les prestations. Cette faculté de pouvoir
procéder à la vente forcée du bien immobilier montre
une certaine ressemblance avec les suretés réelles.
Les redevances foncières
peuvent être constituées comme droit réel à
caractère personnel, elles sont alors cessibles, transmissibles.
Elles peuvent être grévées d’un usufruit, mises en
gage ou saisies. Lorsqu’elles sont inscrites au livre foncier comme droit
à caractére réel, elles sont de même nature
que les servitudes et restent attachées au fonds dominant entre
quelques mains qu’il passe.
Ces charges foncières ont
une très grande importance en droit rural. Par exemple une
redevance foncière peut consister
en la livraison d’énergie (eau, electricité, gaz, pétrole)
pour un bien foncier qui en serait denué, en tant que sureté
immobilière.
Le droit
de préemption - Vorkaufsrecht - est le droit reconnu
à certaines personnes, publiques ou privées, d’acquérir,
par préférence à tout autre acheteur un bien qui est
mis en vente. Il donne à son titulaire le pouvoir d’acheter le bien
grévé dans les conditions auxquelles il aurait éte
vendu à un tiers. C’est donc un nouveau contrat qui est conclu entre
le propriétaire et le titulaire du droit de préemption. Le
précédent contrat doit être annulé.
Il faut distinguer entre les droits
de préemption légaux, conventionnels et réels ou du
droit des obligations.
A la différence du droit
de préemption réel, le droit de préemption du droit
des obligations n’oblige que le constituant et ses héritiers et
il ne peut être exercé qu’une seule fois.
Les règles de constitution
du droit de préemption sont les mêmes que pour les autres
droits réels: accord des parties et inscription au livre foncier.
Mais le contrat de vente devra être passé en la forme authentique
(§ 313 BGB), lorsqu’il s’agit d’un contrat de vente immobilière.
Le droit de préemption réel
est une charge qui grève le bien immobilier, et en vertu duquel
le propriétaire du bien immobilier grévé est obligé
de vendre au bénéficiaire de ce droit, lorsqu’il a vendu
le bien à un tiers valablement et que le bénéficiaire
exerce son droit. Les effets du droit de préemption sont identiques
à ceux d’une prénotation.
Le droit de préemption ne
peut grévé qu’un droit de propriété ou un droit
similaire (emphytéose).
Le droit de préemption n’est
ni cessible ni transmissible ( § 1098 i. V. m.504 BGB) et il sèteint
avec la mort du constituant.
Les suretés
réelles sont des droits réels sur un bien immobilier,
qui servent de garantie au paiement d’une créance, dont le propriètaire
est débiteur. Si le débiteur ne rembourse pas la créance,
le titulaire de la sureté peut alors faire procéder à
la vente aux enchères du bien, pour obtenir le paiement de sa créance.
Ces suretés sont en droit
allemand au nombre de trois:
- l’hypothèque
- Hypothek - donne au créancier un droit au paiement d’une certaine
somme d’argent sur l’immeuble du débiteur en raison d’une créance
qui lui appartient (§ 1113 et s. BGB).
- la dette
foncière -. Grundschuld - donne au créancier un
droit au paiement d’une certaine somme d’argent sur l’immeuble du débiteur.
La dette foncière, en effet, est un droit abstrait, détaché
de toute créance. Le § 1192 I BGB, qui prévoit que ”les
dispositions relatives à l’hypothèque sont applicables à
la dette foncière pour autant qu’il ne résulte pas de ces
dispositions que la dette foncière soit conditionnée à
une créance” souligne cette différence entre les deux suretés.
- la rente
viagère ou foncière - Rentenschuld - est un type
de dette foncière prévue par le code civil allemand, mais
qui de nos jours a perdu toute utilité pratique. Nous ne nous consacrerons,
dans les développements suivants, qu’à l’étude de
l’hypothèque et de la dette foncière.
La constitution d’une hypothèque
ou d’une dette foncière est soumise aux mêmes conditions que
pour les autres droits réels: accord des parties sur la constitution
de la sureté et inscription au livre foncier. Cependant, pour l’inscription
de la sureté au livre foncier, il faut le consentement du propriétaire,
pris en la forme notariée et la demande d’inscription du propriétaire
ou du créancier.
Il peut s’agir d’une hypothèque
ou dette foncière dite sur livre, ou d’une hypothèque ou
dette
foncière sur cédule.
Dans ce cas, la sureté ne sera constituée qu’avec la remise
du cédule au créancier.
Le § 1147 BGB prévoit
que le créancier peut obtenir satisfaction à raison d’une
hypothèque ou d’une dette foncière inscrite en sa faveur
sur le patrimoine du débiteur. Mais ce droit à satisfaction
est subordonné à la compétence judiciaire du tribunal
de l’exécution. Le débiteur doit tolérer cette mesure
d’exécution forcée sur son patrimoine, lorsque le créancier
hypothécaire est muni d’un titre exécutoire pourvu d’une
clause de soumission de soumission à l’exécution forcée
du débiteur (§ 800ZPO).
Pour pouvoir faire procéder
à la vente aux enchères de l’immeuble, le créancier
doit donc être muni d’un titre exécutoire. Un titre exécutoire
peut être par exemple un jugement exécutoire. Mais l’obtention
d’un tel jugement coute du temps et de l’argent. Un autre titre est la
copie exécutoire d’un acte authentique. La condition d’obtention
d’un tel titre exécutoire est, que le débiteur se soit soumis
dans l’acte authentique à l‘exécution forcée immédiate.
Une telle déclaration de soumission n’est valable que sous forme
d’acte authentique. Puisque le créancier exige en règle générale
du débiteur, lors de la constitution de la sureté que ce
dernier se soumette à l’exécution forcée immédiate,
la plupart des suretés seront constituées par acte authentique.
La différence entre l’hypothèque
et la dette foncière se situe au niveau de la créance à
garantir. L’hypothèque est strictement accessoire par rapport à
la créance qu’elle garantie, alors que la dette foncière
peut être constituée indépendamment de toute créance.
Ce qui implique également que l’hypothèque ne peut être
cédée sans la créance qu’elle garantie et inversement
(§ 1153 BGB).
La créance garantie doit être
certaine et liquide, mais l’hypothèque peut être constituée
pour une créance future ou conditionnelle. Débiteur de la
créance et propriétaire peuvent être deux personnes
différentes.
Si une hypothèque est constituée
pour une créance donnée, mais que cette créance est
éteinte, l’hypothéque se transforme alors en dette foncière
du chef du propriétaire (Eigentümergrundschuld). Elle se transforme
aussi, lorsque le prêt en garantie duquel elle a été
constituée, est remboursé. En revanche, lorsqu’une dette
garantie une créance qui est éteinte par le paiement, le
dette foncière reste inscrite à son rang initial jusqu’à
sa radiation ou jusqu’à ce qu’elle soit de nouveau réutilisée.
Dans cette dernière hypothèse, les suretés venant
en rang postérieures garderont leur rang initial.
La dette foncière étant
une garantie abstraite indépendante de la créance, elle peut
être constituée par le propriétaire de l’immeuble en
vue de garantir un crédit futur ou éventuellement après
le remboursement d’une première créance, la dette foncière
reste inscrite au livre foncier du chef du propriétaire et servira
à garantir une autre créance même d’un montant différent.
C’est une raison pour laquelle la dette foncière connait un succès
aussi large dans la pratique bancaire allemande. Cependant, il faut garder
en mémoire le danger que peut représenter une telle sureté,
car le créancier de la dette foncière peut exiger lors de
la vente publique non le paiement de la créance, mais le paiement
du montant de la dette foncière qui peut être plus élevé
que celui de la créance garantie. Pour éviter de nombreux
problèmes, la pratique a développé le contrat de garantie
“Sicherungsvertrag” qui entoure l’utilisation de la dette foncière
de certaines limites. Ainsi peut-on convenir par ce contrat même
de facon tacxite de ne payer que le montant de la créance et non
le montant de la dette foncière. Il peut être aussi convenu
que la dette foncière garantira une certaine créance, la
créance remboursée, la dette foncière sera restituer
au propriétaire de l’immeuble. Il est une autre stipulation que
l’on rencontre assez souvent et qui prévoit que la dette foncière
ne peut être cédée sans la créance qu’elle garantit.
Le créancier d’une sureté
réelle peut soit exiger le remboursement de la créance soit
procéder à l’exécution forcée. Ce droit à
réalisation s’étend sur le terrain et les bâtiments
annexes ainsi que sur les accessoires de l’immeuble, comme les loyers etc.
Les mesures d’exécution forcée
sont soit l’administration judiciaire ou la vente forcée du bien.
Sur demande du créancier muni d’un titre exécutoire, le tribunal
ordonnera l’administration judiciaire ou la vente forcée du bien.
Cette ordonnance du tribunal vaut saisie de l’immeuble.
Cependandant avant de procéder
à une quelconque mesure d’exécution forcée, la sureté
réelle doit être exigible. En ce qui concerne la dette foncière,
celle-ci sera stipulée immédiatement exigible dans le contrat
de garantie, à raison de son caractère abstrait. Quant à
l’hypothèque, son exigibilité dépend en général
d’une résiliation.
Lorsque la créance garantie
est éteinte, la sureté sera en principe radiée du
livre foncier. La radiation de la sureté nécessite de déposer
une demande de radiation et l’accord du créancier sur la radiation
certifiée conforme par un notaire. En principe, la forme de la demande
de radiation est libre, sauf lorsque le propriétaire dépose
lui-même la demande, alors celle-ci sera prise en la forme notariée,
puisqu’elle contiendra aussi son accord.
Pour les suretés sur cédule,
ce dernier doit être remis en même temps que la demande de
radiation.
Existe-t-il
une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles?
Oui, il existe une hiérarchie
entre les différentes inscriptions au livre foncier.
Quel est
le critère de détermination du rang du droit inscrit ?
Le critère de détermination
du rang du droit inscrit est la priorité. Le livre foncier permet
déterminer avec précision le rang des droits inscrits. Les
droits inscrits dans une même section prennent rang à la date
de réception de la demande par l’office du livre foncier. Si les
droits sont inscrits dans des sections différentes, le droit dont
la date d’inscription est la plus ancienne aura la priorité.
L’ordre d’inscription des droits
peut être déterminé par convention entre le débiteur
et son créancier. Il faut souligner que cette convention affecte
la nature du droit, c’est pourquoi, il est nécessaire de procéder
à ce changement non seulement d’un point de vue formel
11),
mais surtout au fond du droit, les parties s’accordant pour faire inscrire
la radiation du droit au livre foncier.
Les droits
inscrits sont-ils cessibles ou transmissibles ?
L´hypothèque et la dette
foncière sont cessibles. L’usufruit est incessible et intransmissible
et s’éteint avec la mort de l’usufruitier (§§ 1059, 1061
BGB).
Une hypothèque ne peut être
cédée sans la créance qu´elle garantit, ni celle-ci
sans l´hypothéque correspondante (§ 1153 BGB). La cession
de la créance entraine de plein droit la cession de l´hypothèque
(§ 1153 I BGB). S´il s´agit d´une hypothèque
“sur livre” l´accord et l´inscription au livre foncier du cessionaire
sont nécessaires et suffisantes. La cesion d´une hypothèque
sur cédule s´effectue par accord des parties, remise de la
cédule et déclaration écrite de la cession. L´ecrit
constatant la déclaration de cession peut être remplacé
par l´inscription de la cession au livre foncier (§ 1154 II
BGB). En raison du caractère accessoire de l´hypothèque
le propriétaire du bien grevé peut opposer toutes les exceptions
que le débiteur peut invoquer à l´encontre de la créance.
Or, en cas de cession de la créance le cessionnaire l´acquiert
libre des exceptions qui n´apparaissent pas à la consultation
du livre foncier (§§ 892, 1139 BGB).
La dette foncière sur livre
se transmet par accord des intéressés et inscription au livre
foncier. La dette foncière sur cédule se transmet par accord
des parties, remise au titre et déclaration écrite de cession
au cessionnaire.
L´hypothèque est susceptible
d´être transférée en une dette foncière
et la dette foncière est susceptible d´être transférée
en une hypothèque.
Existe-t-il
des particularités juridiques protectrices du consommateur?
Concernant l´hypothéque
et la dette foncière aucune particularité juridique protectrice
du consommateur existe.
Mais en pratique les conditions générales
des banques prévoient que la dette foncière garantit toutes
les obligations du débiteur envers la banque. Cette clause a éte
beaucoup critiquée et discutée par la jurisprudence, qui
a enfin déterminé quelques restrictions. La clause de finalité
“étendue”n’est pas valable, lorsque le domaine garanti dépasse
le cadre des opérations visées de manière inattendue
(BGH NJW 1996, 191). Il y a violation de l’art. 9 de la loi sur les conditions
générales, lorsqu’à l’occasion de la constitution
de la dette foncière une créance étrangére
ou sa propre dette ainsi que toutes les créances existantes et futures
du débiteur ou d’un tiers sont garanties par la dette foncière
(Vgl. BGHZ 109, 197; BHG NJW 1992, 1822).
Cette clause n’est pas non plus
valable, lorsque la clause stipule que la responsabilité du preneur
de garanti sera engagée en cas du non paiement de la dette d’un
tiers (BGHZ 98, 256).
Il faut empêcher que les banques
se garantissent aux frais du preneur de garantie, sans avantage économique
correspondant. Le preneur de garantie doit être protégé
contre les banques qui octroient des prêts et en garantie duquel
elles demandent la constitution d’une dette foncière, dont elles
peuvent exiger le paiement à tous moments.( BGHZ 83, 56, 60).
La clause de finalité étendue
est illicite lorsque la responsabilité du preneur de garantie est
étendue à tous les engagements existants ou futurs d’un tiers
par un contrat préformulé (OLG Stuttgart OLGR 1999, 52).
Il est important, lors de la constitution
d’une dette foncière que le notaire instruise les parties sur le
fait que la dette foncière est une sureté abstraite et qu’il
est prudent de conclure un contrat de garantie afin de préciser
son étendue.
Les deux suretés sont cessibles
et transmissibles. La cession résulte de la convention entre le
cédant et le cessionnaire. Aucune forme n’est exigée.La cession
nécessite l’accord des parties et l’inscription au livre foncier.
Il faut ensuite distinguer entre sureté dite sur livre et sureté
avec cédule. Seulement lorsqu’il s’agit d’une sureté dite
sur cédule, la remise du cédule est de plus obligatoire.
III-/- VAINCRE
LES PROBLÈMES LIÉS AUX GARANTIES TRANSFRONTALIÈRES
1. L’hypothèque
et la créance garantie peuvent-elles relever de deux ordres juridiques
différents ?
Face à la conjoncture, les
banques hypothécaires se mettent à l’heure européennne.
Ce qui ne va pas sans poser de problèmes, lorsque deux systèmes
juridiques différents sont amenés à se cotoyer, en
l’absence d’harmonisation.
Le problème auquel seront
confrontés ces établissements bancaires sera en particulier
de savoir si une hypothèque et la créance qu’elle garantit,
peuvent relever de deux ordres juridiques internes différents.
Le problème qui se pose alors
est de savoir si l’hypothèque et la créance qu’elle garantit
peuvent relever de deux ordres juridiques différents et quels problèmes
en découlent.
Prenons comme exemple la France
et l’Allemagne:
C’est un problème, qui intéresse
le droit international privé. Cependant que ce soit selon le droit
international privé francais ou allemand, les règles en la
matière sont similaires. En ce qui concerne le droit des obligations,
c’est la loi d’autonomie qui est applicable. Si l’hypothèque sert
à garantir un prêt, les parties peuvent librement choisir
entre la loi allemande et francaise, loi à laquelle sera soumis
le contrat en cas de litige. Quant à l’hypothèque, elle sera
dans les deux cas soumise à la lex rei sitae. La loi applicable
sera donc celle où est situé l’immeuble sur lequel porte
l’hypothèque. Il semble, somme toute, tout à fait envisageable
que l’hypothèque et la créance qu’elle garantit, puissent
relever de deux ordres juridiques différents.
Cependant lorsque les parties ont
omis de choisir la loi applicable, il faut alors déterminer le pays
qui a les liens les plus étroits avec le contrat. Selon le §
28 EGBGB ou l’art. 5 de la Convention de Rome, le contrat présente
les liens les plus étroits avec le pays dans lequel la prestation
caractéristique sera exécutée. La prestation caractéristique
dans un contrat de prêt est celle du préteur. Le § 28
II EGBGB prévoit que les contrats de prêt présentent
les liens les plus étroits avec le pays dans lequel la banque a
son siège. Mais le § 28 V présume que les liens les
plus étroits sont ceux du pays dans lequel l’objet de la garantie
(réelle) est situé.
Quels problèmes
apparaissent lorsque le droit de la créance et de l’hypothèque
sont différents ?
L´application de droits différents
au prêt hypothécaire peut poser de graves problèmes.
Ces problèmes sont moins graves lorsque la sûreté réelle
est une dette foncière (Grundschuld). Mais lorsque le prêt
est garanti par une hypothèque l´application d´un droit
étranger au prêt soulève des problèmes importants.
Au niveau du droit international
privé le contrat de prêt et le contrat d´hypothèque
peuvent en effet être régis par deux lois différentes.
L´acte constitutif d´hypothèque et l´acte constitutif
du contrat de prêt relèvent tous deux de leur propre loi.
Si les parties conviennent une autre loi applicable au contrat de prêt
que celle qui est applicable à l´hypothèque il faut
faire une distinction:
C´est alors le droit applicable
au contrat de prêt qui décide si la créance peut être
partagée en deux, mais c´est la lex rei sitae qui décidera
si l´hypothèque peut être partagée en deux. C´est
le droit applicable au contrat de prêt si et le cas échéant
à quelles conditions l´acquéreur du bien immobilier
sera tenu de règler la créance. Par rapport à la cession
de la créance de prêt c´est le droit applicable au contrat
de prêt qui décidera. Mais c´est la lex rei sitae qui
est compétente en ce qui concerne les exigences à respecter
pour que l´hypothèque soit transférée au cessionaire.
D´autres problèmes se
posent dans la mesure où la sûreté est accordée
par la loi en raison de qualité de la créance, ce qui est
généralement le cas des privilèges en droit francais.
Dans ce cas-là compétence est donnée à la loi
qui régit la créance. Cette loi sera celle qui régit
le contrat d´où découle la créance prvilégiée.
C´est ainsi pour le privilège du prêteur de deniers.
Ce privilège sera soumis à la loi du contrat de prêt
qu´il garantit. Mais que faire dans le cas, où l´état
dans lequel se trouve le bien ne connait pas ce privilège? Or, si
la loi étrangère qui gouverne le prêt ne connait pas
le privilège du prêteur de deniers, celui-ci ne saurait être
constaté, même si le
bien sur lequel porte le privilège se trouve situé en France.
Existe-t-il
des restrictions à l’autonomie des parties ?
Les parties peuvent librement choisir
le droit qui régira leur contrat (règle universelle), sauf
à respecter les dispositions impératives contraires qui soumettent
le contrat à une règle déterminée ( Art. 34
EGBGB = Art. 7 II Convention de Rome).
On déduit de l’art. 27 III
EGBGB qu’il n’existe qu’une restriction à l’autonomie des parties,
il s’agit du contrat “purement allemand”, où la convention sur le
droit applicable n’est pas justifiée par un quelconque intérêt
reconnaissable. Mais la limite imposée par l’art. 27 EGBGB est que
lorsque les parties concluent un contrat “purement allemand” et qu’elles
conviennent un autre droit applicable au contrat que le droit allemand,
alors les dispositions impératives du droit allemand sont tout de
même applicables au contrat.
Le libellé de l'article 7
paragraphe 1 de la Convention de Rome établit justement que, lors
de l'application de la convention, “il pourra être donné effet
aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel
la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure
où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables
quelle que soit la loi régissant le contrat”.
La tâche très délicate
de combiner les dispositions impératives avec la loi normalement
applicable au contrat dans la situation concrète et la crainte de
l'incertitude qu'elle pourrait engendrer a conduit l´Allemagne à
exprimer la réserve de l´art. 22 I de la Convention de Rome.
Cependant même en exprimant cette réserve les difficultés
n´étaient pas encore résolues. L´art. 34 EGBGB
prévoit qu´il faut appliquer les dispositions impératives
du droit allemand contraire au droit applicable. Les lois suivantes sont
réputées impératives:
 |
Haustürwiderrufsgesetz
(en ce qui concerne les ventes immobilières) |
 |
Verbraucherkreditgesetz |
 |
§ 609 a BGB (prévoyant
un droit de résiliation de l´emprunteur)
12) |
Mais il convient d´évoquer
que les deux lois ne sont applicables au prêt hypothécaire
qu´en partie (cf. § 3 II Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz), notamment
aucun droit de résiliation du contrat n’existe en faveur du consommateur.
En revanche, la Cour de Cassation allemande (BGH) a récemment posé
une question préjudicielle, en vertu de l'article 177 (ancien) du
traité CE, sur l'interprétation des directives européennes
concernant les contrats de prêt hypothécaire conclus par des
consommateurs.
Lorsque les parties d´un contrat
de prêt hypothécaire ont choisi la loi allemande comme loi
applicable au contrat les lois d'application immédiate étrangères
ne sont applicables que sous les conditions des art. 27 III, 29 I et 30
I EGBGB.
Lorsque le droit applicable vient
d´être déterminé d´après les art.
28, 29, 30 EGBGB aucune règle de droit étranger n’écarte
le droit allemand. Mais il y a des exceptions, notamment en ce qui concerne
la législation sur les devises (voir Art. VIII de la Convention
de Bretton Woods). Sinon dans la pratique, la jurisprudence allemande applique
les lois d´application immédiate étrangères
selon § 138 BGB, notamment dans les cas de corruption et de violation
des embargos commerciaux. En ce qui concerne les prêts usuraires
la jurisprudence allemande a accepté des intérêts à
un taux de 14 % y compris des intérêts composés (cf.
OLG Hamburg RIW 1991, 152).
Quelle sureté
allemande est préférable pour garantir un prêt transfrontalier
?
Parmi toutes les suretés qui
peuvent servir de garantie pour un prêt, la pratique bancaire a donné
sa préférence à la dette foncière. La dette
foncière connait en effet un très grand succès auprès
des banques allemandes et non sans raison.
Son indépendance par rapport
à la créance qu’elle garantit font d’elle la garantie parfaite.
La dette foncière peut garantir plusieurs créances. Le paiement
de la créance garantie n’a pas pour conséquence que la dette
foncière s’éteignent et elle peut servir à nouveau
de garantie pour une autre créance. La dette foncière peut
même être transférée à une autre banque
afin de garantir une autre créance.
En outre selon la loi bancaire allemande,
ainsi que l’hypothèque la dette foncière peut servir d’assiette
pour l’émission d’obligations foncières (servant au refinancement
des banques).
(cf développement sur les
suretés réelles)
Quel droit
est applicable lorsqu’il manque une convention sur le droit applicable
?
En droit allemand, jusqu´à
1986 la solution retenue par les tribunaux pour la détermination
de la loi du contrat en l'absence de choix des parties, se fondait largement
sur la recherche d’indices susceptibles de faire ressortir la “hypothetischer
Parteiwille” la volonté présumée des parties, en tenant
compte des intérêts généraux en jeu pour chaque
cas d'espèce. Si cette recherche n'aboutissait pas à un résultat,
la loi applicable au contrat, était déterminée par
le lieu de son exécution, plus exactement par le lieu de l'exécution
de chacune des obligations résultant du contrat, car les tribunaux
allemands estimaient que, si les diverses obligations d'un contrat étaient
à exécuter dans des pays différents, chaque obligation
serait régie par la loi du pays de son exécution.
La Convention de Rome prévoyait
une solution différente à celle de l´Allemagne. L'idée
dont la disposition de l´art. 4 paragraphe 2 s'inspire, est l'aboutissement
d'une tendance qui s'est de plus en plus développée dans
la doctrine ainsi que dans la jurisprudence de nombreux pays au cours des
dernières décennies. La soumission du contrat, en l'absence
de choix des parties, à la loi de la prestation caractéristique
permet en effet de concrétiser le rattachement du contrat de l'intérieur
et non de l'extérieur par des éléments qui ne sont
pas en relation avec l'essence de l'obligation, tels que la nationalité
des contractants ou le lieu de conclusion. L’art. 28 EGBGB est basé
sur cette conception. En septembre 1986 l´Allemagne a donc abandonné
le principe du ”hypothetischer Parteiwille” en faveur d´un système
plus objectif. Lorsque le juge ne peut pas constater un choix tacite, il
doit rechercher le pays qui a les liens les plus étroits avec le
contrat.
Donc si les parties ont omis de choisir
la loi applicable, il faut alors déterminer la loi applicable. L´art.
28 I EGBGB établit que, à défaut de choix par les
parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente
les liens les plus étroits. D'après l'art 28 II EGBGB, il
est présumé que le contrat présente les liens les
plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la
prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat,
sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société,
association ou personne morale, son administration centrale. Si le contrat
est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette
partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement
ou, si selon le contrat la prestation doit être fournie par un établissement
autre que l'établissement principal, celui où est situé
cet autre établissement. Cette présomption de l'art. 28 II
EGBGB peut être écartée par l’alinéa 5 du même
article.
Dans le cas des contrats bilatéraux
(synallagmatiques) par lesquels les contractants se chargent mutuellement
de prestations réciproques, la contre-prestation d'une des parties,
dans l'économie moderne, consiste habituellement en argent. Cette
prestation n'est donc pas caractéristique du contrat. C'est la prestation
pour laquelle le paiement est dû, c'est-à-dire, selon les
différentes catégories de contrats, le transfert de la propriété,
la livraison d'objets mobiliers corporels, l'attribution de l'usage d'une
chose, la fourniture d'un service, du transport, de l'assurance, de l'activité
bancaire, de la caution, etc., qui constitue le centre de gravité
et la fonction socio-économique de l'opération contractuelle.
La prestation caractéristique dans un contrat de prêt est
donc celle du prêteur. Selon l´art. 28 II EGBGB le contrat
de prêt présente les liens les plus étroits avec le
pays dans lequel la banque a son domicile. C'est ainsi que, dans un contrat
de prêt, c'est la loi du pays de l'établissement bancaire
avec lequel l'opération s'effectue qui régira normalement
le contrat. Il paraît donc que c´est la loi du siège
de la banque qu´il faut appliquer au contrat de prêt. Or, l´application
de l´art 28 EGBGB soulève deux difficultés.
L'art. 28 III EGBGB établit
que la présomption de l’alinéa 2 ne joue pas dans la mesure
où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un
droit d'utilisation d'un immeuble. Dans ces cas, il est présumé
que le contrat présente les liens les plus étroits avec le
pays où est situé l'immeuble. Puis l´art. 28 V EGBGB
prévoit la possibilité d'écarter les présomptions
des alinéas 2, 3 et 4 lorsqu'il résulte de l'ensemble des
circonstances que le contrat présente des liens plus étroits
avec un autre pays. Dans ce contexte la présomption de l´art.
28 II EGBGB peut se heurter au sens des alinéas 3 et 5.
L´art. 28 III EGBGB ne s´applique
que lorsque l´objet du contrat est un droit réel immobilier
ou un droit d'utilisation d'un immeuble. Le prêt hypothécaire
est caractérisé par le droit de l´emprunteur de demander
le paiement du prêt et non par le droit de la banque de se faire
inscrire une hypothèque (v. Bar, Internationales Privatrecht, II
Rn. 516). Le prêt hypothécaire ne tombe donc pas sous la règle
de l´art. 28 III EGBGB. Mais la jurisprudence allemande, conformément
à l´art. 28 V EGBGB, a tenu à soumettre l´obligation
hypothécaire à la loi de la situation du bien hypothèqué
(BGHZ 17, 89 ff.; BGHZ 26, 91 ff.; BGH WPM 1964, 15 f.).
L´art. 28 V EGBGB prévoit
la possibilité d'écarter les présomptions des alinéas
2, 3 et 4 lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que
le contrat présente des liens plus étroits avec un autre
pays. Dans ce cas, il est fait application de la loi de cet autre pays.
La raison d'être de cette dernière disposition est la suivante.
Étant donné le caractère tout à fait général
de la règle de conflit consacrée dans l'art. 27 EGBGB, qui
ne connait de dérogations qu'en matière de contrats conclus
par les consommateurs et de contrats de travail, il a paru indispensable
d'envisager la possibilité d'appliquer une loi autre que celles
auxquelles se réfèrent les présomptions des alinéas
2, 3 et 4 toutes les fois qu'il résulte de l'ensemble des circonstances
que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre
pays. La disposition de l'art. 28 V laisse évidemment au juge une
certaine marge d'appréciation quant à la présence,
dans chaque cas d'espèce, de l'ensemble des circonstances qui justifient
la non-application des présomptions des alinéas 2, 3 et 4.
Mais il s'agit là de l'inévitable contrepartie d'une règle
de conflit à caractère général, destinée
à s'appliquer à presque toutes les catégories de contrats.
Quant au pret hypothécaire la jurisprudence allemande a fait usage
de cette marge d'appréciation en faveur la loi de la situation du
bien hypothéqué.
2. Une hypothèque
peut-elle être libellée en monnaie étrangère
?
Une hypothèque peut être
libellée en monnaie européenne, en monnaie d’un des pays
membres ou de l’espace économique européen ou encore d’un
autre pays, lorsque sa politique monétaire est conforme à
la politique monétaire allemande, selon le § 28 BGO.
3. Peut-on
inscrire au registre foncier les documents d’un notaire étranger
?
Le droit allemand ne reconnait que
les actes notariés des états où les compétences
et les qualifications des notaires sont comparables à celles des
notaires allemands.
Les actes authentiques étrangers
tombent sous le champs d’application du § 29 GBO, puisque le §
415 ZPO leur est aussi applicable. Cependant l’office du livre foncier
peut demander la légalisation de l’acte, lorsque ce dernier n’est
pas couvert par une convention internationale libérant ces actes
de la légalisation: - Convention européenne du 7 juin 1968
- Convention de la Haye du 5 nov. 1961.
Cependant, il existe une exception
en ce qui concerne les actes notariés relatifs aux droits réels.
Ces contrats, selon le § 11 IV EGBGB
13)
loi d’introduction au BGB, qui portent sur la vente ou l’acquisition d’un
bien immobiler, constituent une exception. Ils sont soumis au droit de
l’état dans lequel l’immeuble est situé. De tels contrats
conclus à l’étranger et relatifs à un immeuble situé
en Allemagne, devront donc respecter le droit allemand, notamment le §
313 BGB sur les règles de forme d’un acte juridique portant acquisition
ou vente d’un bien immobilier.
Une autre exception concerne les
contrats, qui modifient ou donnent naissance à un droit réel
sur un bien meuble ou immeuble, selon le § 11 V EGBGB. Selon le droit
allemand, les actes de disposition sur un immeuble ne sont, en principe,
soumis à aucune exigence de forme. Mais le § 925 BGB exige
pour la désaisine-saisine (Auflassung) la forme notariée
et cette disposition du BGB est impérative. Le §925 BGB est
une règle de compétence spéciale. Ce qui signifie
que la désaisine-saisine portant sur un immeuble situé en
Allemagne ne peut être rédigée que par un notaire allemand
(un agent consulaire) ou par les tribunaux allemands exclusivement. La
désaisine-saisine d’un notaire étranger n’est pas valable.
Quel droit
est applicable en cas de transfert de la créance du prêt hypothécaire
?
Au niveau du droit international
privé, le contrat de prêt et le contrat d´hypothèque
peuvent être régis par deux lois différentes, comme
nous l’avons déjà vu. Ceci pose des problèmes en matière
de cession de créance et en matière de subrogation.
En matière de cession de la
créance (de prêt) c´est le droit applicable au contrat
de prêt qui décidera si la cession est possible et sous quelle
forme. Mais c´est la lex rei sitae qui est compétente en ce
qui concerne les exigences qu’il faut respecter pour que l´hypothèque
soit transférée au cessionnaire.
La cession d´une créance
garantie par une hypothèque doit respecter les exigences du droit
applicable au prêt et ainsi que celles applicables à l´hypothèque.
La cession d´une créance de prêt laquelle est soumise
au droit francais et est garanti par une hypothèque sur un bien
immobilier en Allemagne doit être signifiée au débiteur.
En outre, elle doit respecter la forme de l´art. 1154 BGB sur la
cession de la créance. Les conséquences du non-respect de
la forme de l´art. 1154 BGB sont les suivantes: selon l´opinion
de la plupart des auteurs allemands le créancier perd la sûreté
réelle. L´hypothèque se transforme en dette foncière
du propriétaire. Une minorité des auteurs tente cependant
de sauver la cession dans son intégralité par application
des art. 401 I, 412 BGB (cf. Münchener Kommentar/Kreuzer, EGBGB, nach
Art. 38 Anh. I Rn. 47; v. Bar, Internationales Privatrecht, II, Rn. 571).
Lorsque la cession, à laquelle le droit de la créance est
applicable (art. 33 EGBGB), ne vaut pas, le cessionaire ne recoit rien.
Le cas où le prêt est
régi par la loi francaise et où le bien grevé d´une
dette foncière se situe en Allemagne ne pose aucun problème.
Le créancier peut céder la créance au cessionaire
par signification et parallèlement il convient sous-seing privé
le transfert de la dette foncière et transmet la cédule (§§
1192, 1154 BGB).
La subrogation du droit francais
est considérée comme un problème de droit international
privé en Allemagne (cf. v. Bar, Internationales Privatrecht, II,
Rn. 574; Böhner, IPRax 1985, 15, 16; Sonnenberger, IPRax 1987, 221).
Mais à coté de la subrogation des art. 1250 et s. du code
civil francais, il existe ce que la doctrine nomme la “subrogation“ à
l’hypothèque. Le titulaire de la sureté peut concéder
les droits qui en découlent à une autre personne pour garantir
une créance qu´a cette dernière sur le propriétaire
de l´immeuble grevé. Il s´agit de la mise à la
disposition du subrogé de la sûreté réelle appartenant
au subrogeant, d´une substitution dans le bénéfice
de cette sûreté. Cette convention n´est soumise à
aucune condition de forme particulière. De quoi s´agit-il
en droit international privé? S´il s´agit d´une
cession légale suite à une convention expresse selon l’art.
1250 CC alors l´art. 33 III EGBGB est à respecter. L'article
33 III EGBGB consacre justement la règle de conflit en matière
de subrogation d'une tierce personne dans les droits du créancier.
D'après le libellé de l'art. 33 III EGBGB, lorsqu’à
la suite d'un contrat, une personne, le créancier, a des droits
à l'égard d'une autre personne, le débiteur, et qu'un
tiers a l'obligation de désintéresser le créancier
ou encore que le tiers a désintéressé le créancier
en exécution d'une telle obligation, la loi applicable à
cette obligation du tiers détermine si celui-ci peut exercer en
tout ou en partie les droits détenus par le créancier contre
le débiteur selon la loi régissant leurs relations. C´est
donc la relation entre le tiers et le débiteur qui déterminera
si le subrogé prévu pourra exercer ses droits. La plupart
des auteurs allemands qualifient la subrogation francaise de simple cession
(v. Bar, Internationales Privatrecht, II, Rn. 574; Sonnenberger, IPRax
1987, 221). En revanche s´il s´agit d´une convention
sur un droit réel afin de transférer l´hypothèque
à un tiers alors la lex rei sitae sera applicable.
IV-/- LA
RÉALISATION DE LA SURETÉ ET VENTE AUX ENCHÈRES
Le point de départ de la décision
du créancier privilégié de procéder à
la vente forcée est la situation financière dans laquelle
se trouve le débiteur, qui ne peut plus remplir ses obligations:
état de cessation des paiements. La vente forcée en tant
que mesure exécutoire est la forme la plus “dure”qui puisse être
prise, en ce qu’elle atteint de facon irréversible le patrimoine
du débiteur défaillant. Elle constitue cependant la meilleure
possibilité de recouvrer la créance. La vente aux enchères
du bien peut être demandé par n’importe quel créancier
du débiteur, dont la créance reste impayée. Il importe
peu que la créance soit garantie par une sureté réelle.
En fait, celle-ci ne procure qu’une place prioritaire par rapport aux autres
créanciers lors de la distribution des deniers.
Le fondement de la vente forcée
d’un créancier privilégié est réglé
au § 1147 BGB. Ce paragraphe prévoit que si le créancier
est pourvu d’un titre exécutoire, revêtu de la clause de soumission
immédiate à l’exécution forcée du débiteur,
il pourra engager la procédure. À défaut, il peut
demander au tribunal que son droit sur l’immeuble lui soit reconnu dans
un jugement. Et le débiteur doit tolérer les mesures d’exécution
forcée sur son patrimoine.
D’après le code de procédure
civile allemand, il existe différentes mesures d’exécution
forcée:
- la vente forcée,
- l’administration forcée
des biens,
- et la constitution d’une hypothèque
de garantie (Zwangshypothek).
Le créancier a le choix et peut
exercer une ou plusieurs de ces mesures en même temps.
mesures
d’exécution forcée sur un immeuble
vente forcée |
administration forcée
des biens |
hypothèque de garantie Zwangshypothek |
- utilisation du bien immobilier
dans toute sa substance et
valeur
- satisfaction de la créance
du créancier poursuivant
et
des autres créanciers à
partir du bien immobilier
exécution lors d’une procédure
judiciaire |
- utilisation du bien immobilier
par administration et tirage d’exploitation
(loyers)
- distribution des recettes sur les
intérêts de la créance du créancier
exécution lors d’une procédure
judiciaire |
- garantie de la créance
du
créancier par inscription
d’une hypothèque
- le créancier n’obtient pas
satisfaction de sa créance
- l’hypothèque de garantie
est assimilable à une
hypo-
thèque conventionnelle
inscription au livre foncier
|
la mesure peut porter sur |
|
|
le bien immobilier
- terrain au sens juridique du terme
- part de copropriété
- appartement |
|
les droits assimilables au terrain
-les droits emphytéotiques |
avec respectivement
- tous les éléments
constitutifs importants, bâtiments, installations fixes, plantations
- accessoires, qui appartiennent
au propriétaire; choses meubles, qui servent pour l’exploitation
économique du bien. Véhicules, appareils, machines, installation
de bureau, inventaire. |
1) initiative du créancier
La vente aux enchères de
l’immeuble a lieu sur demande du créancier de la sureté réelle
(§ 15 ZVG), sur ordre du tribunal d’exécution du lieu de situation
de l’immeuble grévé (§ 1 I ZVG). La demande doit être
écrite et doit contenir des indications sur l’immeuble, le droit,
et le titre exécutoire (§ 16 I ZVG). Le ministère d’un
avocat n’est pas obligatoire.
Après que le tribunal a vérifié
que les conditions de la mise en vente aux enchères sont remplies
(§§ 704 ff ZPO), sur ordonnance de ce dernier la mise à
la vente aux enchères de l’immeuble sera ordonnée. Cette
ordonnance de mise à la vente aux enchères vaudra saisie
de l’immeuble ainsi que des accessoires (§§ 15, 20 ZVG). Elle
vaut aussi comme interdiction de vendre le bien immobilier.
La vente aux enchères aura
lieu lors d’une audience publique. Elle aura lieu au moins un mois après
la saisie et aprés sa comunication à l’office du livre foncier.
La date de l’audience doit être notifiée à tous les
participants au moins six semaines auparavant et être publiée
au journal officiel.
Le tribunal ordonne d’office un
expert, qui aura pour mission d’estimer et d’évaluer le bien immobilier
(§ 74 a ZVG).Il estime la valeur vénale du bien. L’évaluation
du bien immobilier est importante pour calculer la limite des 5/10e et
des 7/10e, limite qui prennent toute leur importance lors de la distribution.
Si l’immeuble saisi est loué
ou affermé, il faudra informer les locataires et les bailleurs de
la mise à la vente aux enchères pour qu’ils prennent connaissance
de leurs droits (§ 57 d et 57 a ZVG).
L’adjudication est ouverte à
tous, à condition de présenter les garanties suffisantes.
Après l’adjudication, il
sera procéder à la distribution du prix.
2) notion de la plus petite offre
(geringstes Gebot § 44 ZVG)
Cette notion est primordiale dans
la procédure de vente aux enchères.
La plus petite offre représente
à la fois le prix minimum légal du bien immobilier, prix
que l’adjudicataire doit payer pour acquérir le bien.
Afin de déterminer la plus
petite offre, il faut préciser le rang du créancier poursuivant,
en cas de pluralité il faut respecter l’ordre du §10 ZVG
14).
La plus petite offre répond à deux principes, le principe
de couverture et le principe de reprise. Le premier signifie que tous les
intérêts des créances des creánciers inscrits
en rang supérieur doivent être couverts par l’offre effective
(bares Gebot) de l’adjudicataire. Mais la plus petite offre doit au moins
couvrir les
frais de procédure, qui sont
des privilèges. Le second principe est que tous les droits inscrits
au livre foncier en rang supérieur demeurent, ils doivent être
repris par l’adjudicataire; pour les suretés réelles, il
faut considérer la somme inscrite en capital, les autres droits
doivent être tolérés.
composition de la plus petite offre:
les droits restants:
|
droits inscrits en rang avant le
droit
du créancier poursuivant. |
partie à payer
au comptant.
|
toutes les prestations privilegiées,
(c-à-d.
frais de procédure, charges
publiques, intérêts des créanciers inscrits en rang
supérieur).
_______________________________________ |
=
|
le prix à payer par l’adjudicataire,
pour acquérir le bien immobilier. |
3) l’adjudication et ses suites
La vente sera adjugée au
plus offrant (§§ 81, 83 et s ZVG). Cependant le bien immobilier
ne doit pas être bradé à vil prix. C’est pourquoi l’adjudication
sera refusée lorsque le prix offert par l’adjudicataire n’atteint
pas la moitié du prix minimum légal fixé par le tribunal,
c‘-à-d. la limite des 5/10e (§ 85 a I ZVG). Le tribunal doit
d’office veiller à ce que cette limite soit respectée. Si
l’adjudication est refusée pour cette raison, il faudra fixer une
nouvelle audience à une date ultérieure et procéder
à de nouvelles enchères, pour lesquelles la limite des 5/10e
ne vaudra plus.
Dans un souci de protection du créancier,
il existe à côté de la barre des 5/10e une autre limite.
C’est la limite des 7/10e de la valeur du bien immobilier (§ 74 a
ZVG). Seul un créancier, dont la créance ne sera pas couverte
par une offre au dessous des 7/10e de la valeur de l’immeuble, pourra invoquer
cette limite et par là même refuser l’adjudication. Cette
limite ne vaut là encore que lors de la première adjudication.
Le jugement d’adjudication emporte
transfert de l’immeuble entre les mains du plus offrant, si aucune contestation
n’est soulevée pour les raisons figurant aux §§ 87, 89
et 90 ZVG, et en particulier lorsque le prix de vente reste au dessous
des 7/10e de la valeur de l’immeuble ( § 74 a ZVG). L’adjudicataire
deviendra propriétaire de l’immeuble avec la publication du jugement
d’adjudication (§ 87, 89, 90 ZVG).
Il sera procéder à
la distribution du prix d’adjudication par le tribunal d’exécution
lors de la procédure d’ordre, après vérification d’office
de la validité de l‘adjudication (§§ 89, 104, 105 ZVG).
Avec la distribution s’éteignent tous les droits portant sur le
bien immobilier, qui n’ont pas été pris en compte lors de
la fixation de la pus petite offre. L’adjudicataire acquiert le bien libre
de toute charge.
Les créanciers seront satisfaits
selon leur rang.
À la fin de la procédure,
le tribunal demandera à l’office du livre foncier d’inscrire l’adjucataire
en tant que nouveau propriétaire du bien, de rayer la mention marginale
“ventes aux enchères” et de radier tous les droits éteints.
LES SURETÉS RÉELES
LORS D’UNE PROCÉDURE COLLECTIVE
Depuis le 01.01.1999, les différentes
procédures collectives allemandes ont été unifiées
par la loi sur les procédures collectives - “Insolvenzordnung”
15).
Cette nouvelle loi institue un système
assez voisin du système francais.
La procédure se déroule
en deux grandes étapes:
- une période d’observation
- et l’établissement d’un
plan de redressement.
L’objectif de la loi sur les
procédures collectives est d’une part de satisfaire les créanciers
sur le patrimoine du débiteur et d’autre part de de sauver l’entreprise
en difficulté (ou de préserver le patrimoine du débiteur).
Cependant, le problème qui
se pose est alors de savoir quelle place est accordée aux créanciers
privilégiés dans la procédure. Le législateur
allemand a du, en effet, choisir entre deux intérêts divergents
à savoir assurer une protection totale des créanciers contre
les défaillances du débiteur et/ou assurer la sauvegarde
de l’entreprise.
La dette foncière et l’hypothèque
protègent en principe leur titulaire contre les risques de défaillance
du débiteur. Mais assurent-elles une protection efficace face à
l’insolvabilité du débiteur?
Les §§ 49 à 51 InsO
définissent qui sont les créanciers privilégiés.
Ce sont les créanciers titulaires d’un nantissement ou d’un droit
de rétention et des collectivités terrritoriales pour leurs
créances assorties de suretés. Ces derniers peuvent, en principe,
obtenir satisfaction en procédant à la vente forcée
du bien.
Avec l’ouverture de la procédure
collective, le débiteur perd ses droits à disposer et à
gérer son patrimoine, désormais constitutif de la masse.
Ces droits seront exercés par l’administrateur judiciaire. L’ouverture
de la procédure sera inscrite au livre foncier (§ 32 InsO).
La masse est protégée contre les atteintes not., les biens
constituant la masse sont déclarés indisponibles après
l’ouverture de la procédure (aucun droit ne peut être acquis
sur les biens qui constituent la masse).
Un droit privilégié
est le droit de satisfaction sur un objet appartenant à la masse
par préférence indépendamment des restrictions procédurales
et de la distribution proportionnelle aux créanciers. Cependant
ce droit doit être valable dés l’ouverture de la procédure.
Les §§ 81, 91 InsO en liaison avec les §§ 878, 892
BGB permettent la naissance de droit de garantie, même après
l’ouverture de la procédure. L’hypothèque non évaluée
n’est pas valable au sens du § 91 InsO. L’évaluation de l’hypothèque
emporte modification juridique du droit, qui ne peut plus avoir lieu après
l’ouverture de la procédure. La solution est identitique en ce qui
concerne la dette foncière de garantie, qui peut être constituée
valablement, mais qui n’est pas libre de toute exception tant qu’elle ne
sera pas évaluée.
Ce sont cependant les prénotations
qui posent un problème particulier. Le droit garanti par une prénotation
est valable même lors de l’ouverture d’une procédure collective.
Et l’administrateur judiciaire doit respecter ce droit. Les difficultés
apparaissent lorsque la prénotation en vue de l’inscription d’une
hypothèque de garantie en faveur de l’artisan est inscrite par voie
judiciaire, dans le cadre d’une mesure d’exécution forcée
(§ 648 en liaison avec les §§ 883 I, 885 BGB). De telles
mesures d’exécution forcée seront rendues caduques par l’ouverture
de la procédure collective, si elles ont été inscrites
un mois avant la demande d’ouverture de la procédure ou après
la demande.
Satisfaction des droits privilégiés
s’obtient par le biais de l’administration judiciaire et / ou de la vente
forcée, à l’initiative des créanciers de la classe
1 à 4 en principe avant ou pendant la procédure collective.
Toutefois, l’administrateur judiciaire peut procéder à la
vente aux enchères au profit des créanciers du débiteur.
Lorsqu’une procédure collective
est ouverte sur le patrimoine du débiteur, le créancier privilégié
peut procéder à la vente forcée du bien ou poursuivre
la procédure. Les règles de procédures restent inchangées.
Si la mesure est prise dans le but
de régler les créanciers prioritaires, alors le titre exécutoire
doit être relibellé à l’ordre de l’administrateur judiciaire
et lui être notifié, pour pouvoir procéder à
la vente forcée.
Selon le § 30 d ZVG, l’administrateur
judiciaire peut demander l’interruption de la procédure de vente
aux enchères par référé lorsque
 |
lorsque l’audience du tribunal devant
statuer sur le sort de l’entreprise (Berichttermin) est imminente, |
 |
le bien immobilier est nécessaire
pour la continuation de l’entreprise ou pour la vente de l’entreprise, |
 |
la vente aux enchères
risque de mettre en péril l’exécution du plan de redressement
ou que la réalisation de la masse sera d’une quelconque manière
rendue plus difficile. |
Selon le § 30 d II le débiteur
peut aussi faire la demande lorsqu’il a déposé un plan de
redressement.
Le tribunal de l’exécution
doit alors dans ce cas-là peser le pour et le contre entre les intérêts
du créancier poursuivant et ceux des créanciers de la faillite.
L’interruption de la procédure
de vente aux enchères sera ordonner avec l’obligation pour le créancier
poursuivant de payer les intérêts dûs deux semaines
après leur exigibilité, pour la période après
la date du rapport du § 29 I Nr.1 InsO.
Si la procédure de vente
aux enchères a été interrompue avant l’ouverture de
la procédure collective, le paiement des intérêts devra
être ordonné au plus tard trois mois après le premier
référé ordonnant l’interruption de la procédure.
Dans le cas où l’immeuble
est utilisé par la masse, le créancier peut demander que
la masse soit obligéee de compenser la perte subie par l’interruption
de la procédure par paiement à partir de la masse.
Si la réalisation est ordonné
par l’administrateur, la procédure suit les règles de la
loi sur la vente forcée -ZVG. Mais exceptionnellement, lorsque l’administrateur
judiciaire procède à la vente forcée du bien, chaque
créancier privilégié peut exiger que pour la détermination
de l’offre la plus petite seuls les droits en rang supérieurs soient
pris en compte.
La protection du débiteur
n’est réglée que de facon rudimentaire dans la procédure
de vente forcée. Le § 765 ZPO constitue le noyau de cette protection.
Sur requête du débiteur le tribunal de l’exécution
peut interrompre, suspendre, interdire en tout ou partie une mesure d’exécution
forcée, lorsque cette mesure, tout en considérant le besoin
de protection du créancier à cause de circonstances particulières,
est d’une telle sévérité qu’elle est contraire aux
bonnes moeurs. C’est par exemple le cas lorsque l’application de la loi
conduit à un résultat injustifié. Les principes de
valeur de la loi fondamentale allemande doivent être pris en compte.
Le tribunal de l’exécution
est autorisé à ordonner par mesure de référé
et peut en particulier ordonner la suspension de la vente forcée
soit avec ou sans constitution de garantie ou la poursuite de la procédure
seulement avec constitution de garantie (§§ 716 a I 2, 732 II
ZPO).
La vente aux enchères peut
selon le § 30 a I ZVG sur requête du débiteur être
suspendue par référé, et lorsqu’avec la suspension
la vente aux enchères peut être évitée et lorsque
cette suspension correspond au principe d’équité selon les
relations personnelles et économiques du débiteur ainsi que
selon le type de la dette. La demande doit être refusée lorsque
la suspension par mesure de référé désavantagerait
de facon non proportionnelle le créancier,ou en tenant compte des
propriétés du bien immobilier, lorsque la vente aux enchères
à une date ultérireure rapporterait beaucoup moins (§
30 a I ZVG). Le tribunal peut faire dépendre sa décision
du fait que pendant la suspension, le débiteur doive payer toutes
les dettes exigibles payable en plusieurs fois.
Le plan
de redressement
Depuis la nouvelle loi relative aux
procédures collectives, les créanciers hypothécaires
peuvent participer à l’adoption du plan de redressement (§
223 II InsO). Le plan de redressement peut contenir des dispositions qui
modifient les droits privilégiés. Il peut contenir des dispositions
relatives aux frais de détermination et d’administration de la masse
des créanciers privilégiés (§§ 170, 171
,InsO) au pouvoir de réalisation de l’administrateur judiciaire
et des créanciers privilégiés (§§ 165à
169, 173 InsO), à l’utilisation de l’immeuble objet du privilège
pour la masse (§ 172 InsO) et à la distribution (§ 173
InsO).
L’objectif de la procédure
collective est de satisfaire tous les créanciers du débiteur
collectivement, en réalisant le patrimoine du débiteur ou
en établissant un plan de redressement, dans lequel des mesures
dérogatoires seront prises pour tenter de sauvegarder l’entreprise.
Il est possible de déroger aux dispositions de la loi sur
les procédures collectives sur la réalisation du patrimoine
du débiteur dans le plan de redressement. Seuls le débiteur
et l’administrateur judiciaire peuvent déposer un plan de redressement
au tribunal. Et le tribunal doit rejeter le plan, lorsque des dispositions
importantes n’ont pas été respectées ou lorsqu’il
n’y aucune chance d’approbation ou que le plan ne peut être exécuté.
Si le tribunal accepte le plan, les participants le présente au
tribunal, lequel fixera une date d’audience pour statuer sur le sort de
l’entreprise. Les créanciers forment différents collèges
selon la nature de leur créance et en fonction de leurs intérêts
économiques, pour adopter le plan. Ensuite, le plan sera soumis
à l’agrément du tribunal (§ 248 InsO). Cet agrément
peut être refusé lorsque des dispositions essentielles n’ont
pas été respectées, lorsque le plan avait été
élaboré de maniére déloyale, ou lorsque le
créancier peut invoquer qu’il est défavorisé du fait
de l’adoption du plan par rapport à la situation dans laquelle il
aurait été, si l’entreprise avait été liquidée.
Si le plan trouve l’agrément
du tribunal, il constitue alors la base juridique avec effet
pour et contre tous les participants et c’est, en outre, un titre exécutoire
(§ 254, 257 InsO)
Le plan de redressement peut notamment
diminuer le montant en capital des suretés réelles, purger
le bien immobilier de toutes les suretés qui le grèvent,
ou remplacer une sureté par une autre. Le plan peut aussi concerné
la créance pour laquelle une garantie a éte contituée.
Elle peut être prorogée, diminuée voire annulée,
lorsque le créancier privilégié est en même
temps créancier de la faillite, mais à condition que les
créanciers en aient décidé ainsi à lal majorité
qualifiée (§ 244 InsO). Les créanciers dont la position
juridique est concernée ont un droit de vote (§ 238 I 2 InsO)
à moins que le privilège ait été contesté
ou que le débiteur n’est pas responsable personnellement envers
le créancier et le droit privilégié demeure.
Le créancier peut aussi faire
valoir qu’il est défavorisé le plan par rapport à
la situation dans laquelle aucun plan n’aurait été adopté
(§ 251 I Nr.2 InsO). Cette réprimande ne sera entendue, que
si le créancier avait effectivement contesté ce fait par
écrit lors du vote ou sur procès-verbal (§ 251 I Nr.1
InsO). C’est au créancier qu’il incombe de prouver ce fait. La demande
ne sera licite que si le créancier expose de facon convaincante/
crédible qu’il est défavorisé par le plan. Cette position
défavorable doit être exprimée au moyen de chiffres
(rapport proportionnel).
Procédure collective selon
l’Insolvenzordnung
|
CONDITION PRÉALABLE
cessation des paiements |
|
|
|
demande d’ouverture
de la
procédure collective (Antrag) |
les créanciers §13 I
le débiteur
§13 I |
|
clôture
de la procédure
pour insuffisance d’actifs |
|
ouverture de la
procédure |
§27 |
Rückschlagsperre
§88
Interdiction
de procéder à la vente forcée §89
|
|
|
|
signification
de la demande d’ouverture
de la procédure au débiteur |
|
|
|
sommation aux
créanciers de
faire valoir leurs créances |
|
|
|
désignation
de l’adminstrateur
judiciaire provisoire |
|
|
|
restriction au
droit de
disposer du débiteur |
|
|
|
inscription de
l’ouverture de la
procédure et de la restriction
au droit
de disposer du débiteur au
livre foncier |
|
|
|
publication de
la restriction
au droit de disposer du débiteur |
|
|
|
suspension des
procédures de vente
forcée en cours sur demande
de l’adminis
-trateur judiciaire au tribunal
de l’exécution |
|
|
|
le tribunal détermine
les dates
d’audience pour décider du
sort de
l’entreprise et pour vérifier
les créances |
|
|
|
audience pour
décider du sort de
l’entreprise et pour vérifier
les créances |
|
|
|
réalisation
de
la masse |
|
plan de
redressement |
|
|
audience de
débat et de vote |
|
|
confirmation
du tribunal |
|
|
distribution |
|
|
audience de fin
de procédure |
|
|
|