WARNING: the material contained in these notes is a simplified guide to some of the major topics in German land registration and mortgage law. It is not intended as a substitute for legal advice on individual transactions, and does not necessarily stand on its own. Whilst the contents are believed to be correct, the author cannot accept any responsibility for errors or omissions.

I-/- LE LIVRE FONCIER

Le système du livre foncier, d’origine germanique, repose sur une mèthodologie très précise. Le fondement de l’inscription d’un immeuble au livre foncier est le recensement officiel de ceux-ci.

Où est tenu le registre et qui tient le registre?

Le livre foncier (Grundbuch) est un registre public où sont répertoriés les immeubles, en principe, par fiche d’immeuble, mais dans certains Lands¹⁾ , ce classement est établit par fiches personnelles. Ils sont tenus par les Rechtspfleger ²⁾ et sont conservés au tribunal d’instance, dans le ressort duquel sont situés ces immeubles.

Comment est organisé le registre?

Il se présente sous la forme d’un classeur, dans lequel sont classées toutes les fiches d’immeuble. Aujourd’hui, la plupart de ces fichiers sont informatisés. À côté du livre foncier, il faut mentionner les dossiers fonciers (Grundakte). Ces dossiers réunissent tous les documents (demandes, copies et originaux de contrats, factures, etc), qui sont nécessaires pour établir une fiche d’immeuble et les inscriptions au livre foncier. À chaque dossier est annexé un tableau récapitulatif de la fiche d’immeuble correspondante.

Quelles sont les informations contenues au registre?

Le livre foncier ne donne que des renseignements sur les droits de propriété, les servitudes et les charges grevant un immeuble. Une inscription constate, donne naissance (condition de validité), ou modifie un droit ou une charge fonciers. L’inscription est une notion centrale aussi bien au fond du droit que d’un point de vue formel.

En Allemagne, tous les terrains³⁾  et immeubles sont répertoriés au cadastre, et les différentes parcelles d’un terrain (Flurstücke) sont arpentées et numérotées au registre d’arpentage, tenu par les services cadastraux. Toutes les informations concernant la situation, la superficie, les limites l‘utilisation du terrain ou d’une parcelle sont aussi repertoriées dans les registres cadastraux (Liegenschaftkataster). Le cadastre est un document administratif qui sert à identifier et à délimiter des propriétés foncières.
C’est pourquoi, il est nécessaire qu’un terrain soit répertorié au cadastre (bornage et arpentage), afin que son inscription au livre foncier soit possible. 

Chaque fiche d’immeuble est composée de quatre parties de couleurs différentes, respectivement blanche, rose, jaune et verte.

a) l’index (Bestandsverzeichnis) 
Il donne une description de l’immeuble selon les données cadastrales et indique les restrictions au droit de propriété (par ex. les servitudes de passage).

b) la section I (Abteilung I) 
Dans la section I du livre foncier sont inscrits le propriétaire et le fondement juridique de ce droit de propriété (vente, adjudication, succession, etc). S’il y a copropriété, il faut alors l’indiquer, ainsi que la quote-part d’indivision détenue par chacun des co-propriétaires. Lorsqu’il s’agit de parts sociales d’une société de droit civil possédant des biens immobiliers, il faut aussi indiquer la nature de la société et la proportion de parts détenues par chaque associé. 

c) la section II (Abteilung II) 
Dans cette deuxième section sont portées toutes les charges et les restrictions au droit de propriété. Elles sont les servitudes foncières (Grunddienstbarkeit), les servitudes personnelles restreintes (beschränkte persönliche Dienstbarkeit), les baux enregistrés (droit de jouissance continue - [Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht]), les redevances foncières (Reallast), les droits de préemption (Vorkaufsrechte), les droits emphytéotiques (Erbbaurecht), les usufruits (Nießbrauch), les interdictions judiciaires au droit de disposer, les annotations marginales pour les entreprises “en redressement” ou “liquidation judiciaire”, y compris toutes les prénotations (Vormerkung) ⁴⁾ et contestations se rapportant à ces charges.

d) la section III (Abteilung III) 
Cette section est réservée aux suretés réelles, c‘-à-d. les hypothèques (Hypotheken), les dettes foncières (Grundschuld) et les dettes viagères (Rentenschuld) ainsi que les prénotations, contestations et modifications juridiques apportées à ces suretés, comme par exemple une cession ou une radiation.

Quels sont les effets d’une inscription au registre ?

Selon le principe exposé aux §§ 891; 892 et 893 BGB, il existe une présomption d’exactitude pour tous les renseignements contenus dans le livre foncier, les charges, suretés réelles et le droit de propriété, à l’exception des données cadastrales.Celui qui acquiert un bien sur la base d’une convention ,l’acquiert de bonne foi. Par conséquent l’héritier n‘acquiert pas un bien enregistré appartenant au défunt, parce qu’il s’agit d’une acquisition légale (cf. § 1922 BGB).

Exemple: un bien est enregistré en faveur du défunt, bien qui fut exproprié sous l’ancienne RDA.
L’expropriation était alors valable à cette époque sans immatriculation au livre foncier. L’héritier fit rectifié l’inscription sur la base du certificat de succession et vendit le bien à un tiers de bonne foi. 
Mais, l’héritier n’est pas propriètaire du bien, car il s’agit d’un transfert légal et le § 892 BGB ne couvre que les cas où le transfert du bien est conventionnel. Cependant le tiers a acquis le bien de bonne foi et peut donc faire inscrire le transfert (conventionnel) de propriété.

Les renseignements inscrits au livre foncier sont opposables à tous, même s’ils sont incorrects, mais invoqués de bonne foi. Cette présomption légale tombe si une contestation (ou contredit)  avait été valablement élevée et préalablement inscrite au livre foncier. Cette inscription intervient soit sur las base de l´approbation donnée par l´intéressé, soit à la suite d´une ordonnacne provisoire du tribunal. Il suffit à cet égard, que l´existence du droit invoqué soit rendue vraisemblable, par exemple par une déclaration faite sous serment (§§ 935, 936 BGB).
Lorsqu’un droit est inscrit au profit d’une personne, cette dernière est présumée être titulaire de ce droit. En revanche, lorsque que ce droit est radié, il est présumé que ce droit n’existe plus.
Lorsque le contenu du livre foncier ne concorde pas avec la situation juridique réelle de l’immeuble ou d’un droit sur cet immeuble, celui dont le droit est lésé par le défaut d’inscription ou une inscription erronée, peut demander à celui dont le droit sera affecté par la rectification d’y consentir (§ 894 BGB). Le caractère inexact du livre foncier peut résulter de la modification du droit réel par un évènement prévu par la loi, notamment à la suite d’un décès ou d’une vente aux enchères.
La teneur du livre foncier doit garantir les droits inscrits, c’est pourquoi il existe un mécanisme de rectification du livre foncier, prévu par le code civil allemand.

De plus, il faut ajouter qu’il n’appartient pas à l’office du livre foncier de contrôler si les droits dont se prévalent leurs titulaires -et sur quel fondement- existent valablement. Il n’a pas à vérifier si les exigences au fond de l’existence du droit sont réunies et ne pourrait refuser une inscription, parce qu’elle n’est pas conforme à certains principes généraux du droit comme la bonne foi ou les bonnes moeurs. Ce simple jugement de la part de l’office du livre foncier impliquerait une connaissance au fond du droit, compétence qui ne relève pas de ses fonctions.
En revanche, s’il ressort de la demande que l’inscription sera annulée, parce que son fondement juridique est contraire à la loi, dans ce cas uniquement, l’office est habilité à vérifier le fond du droit.

Comment procéder à une inscription ?

La procédure qui régit le livre foncier est très formaliste et est règlementée au Grundbuchordnung ⁶⁾ (GBO), règlement d’organisation du livre foncier. Ces règles ne concernent que l’inscription d’un point de vue formel.

En principe, la procédure débute par une demande d’inscription (Eintragungsantrag), à la suite de laquelle, les services du livre foncier décident soit d’effectuer l’inscription, soit de rejeter la demande. Sous quelques conditions l´intéressé peut obtenir une inscription par ordonnance provisoire d´un tribunal.
L’office du livre foncier ne procède à l’inscription que sur présentation d’un acte authentique ou notarié ⁷⁾. Cet acte contient la demande d’inscription et le consentement de la/des parties sur la modification d’une situation juridique. Seuls le titulaire du droit, le bénéficiaire et le notaire ⁸⁾ sont habilités à poser une demande.
Une inscription au livre foncier ne peut être faite que sur demande, exceptions faites de certaines inscriptions de droit ou en rectification du livre foncier. Aucune forme n’est exigée. En revanche le consentement des parties doit être rédigée en la forme authentique ou notariée (§ 29 GBO). Cette dernière exigence de forme répond au souci de protection du titulaire du droit et de sécurité juridique.
Le retrait de la demande est possible jusqu’au moment de l’inscription et doit être effectué par authentique ou notarié, pas de parallélisme des formes.

Pour consulter le livre ou les dossiers ⁹⁾ fonciers, il faut justifier d’un intérêt suffisant. Cette notion d’intérêt suffisant est à prendre au sens large, il peut aussi bien s’agir d’un intérêt économique (banque), que d’un intérêt juridique ou concret (locataire, copropriétaire). Qui justifie de cet intérêt peut se voir délivrer des extraits ou copies du livre foncier, contre paiement.
Le notaire, de par sa profession, n’a pas à justifier d’un intérêt quelconque.

Existe- t-il un recours contre les dispositions et les décisions de l’organe chargé de la tenue du  registre ?

Toutes les décisions prises par l’office du livre foncier sont attaquables, avec cependant une exception en ce qui concerne les inscriptions (§ 71 GBO).
Il existe un recours spécifique contre les décisions du service du livre foncier. Cependant ce recours ne peut être utilisé pour attaquer une inscription. Lorsque l’inscription a été effectuée, 
seule sa radiation ou l’inscription d’une contestation peut être exigée à son encontre par le biais du recours. La raison est que l‘inscription au livre foncier est constitutive de droit et que les tiers peuvent s’en prévaloir. Si l’on peut attaquer une inscription par le biais du recours la teneur du livre foncier ne donnera plus toutes les garanties suffisantes pour protéger les droits acquis par cette inscription.
Les décisions de l’office du livre foncier sont les décisions de rejet de la demande, les décisions de refus dépôt, ainsi que toutes les décisions matérielles de l’office comme par exemple la destruction d’un cédule pour une hypothèque ou une dette foncière ou la délivrance d’extrait ou de copie du livre foncier.
Le recours peut porter soit devant le tribunal de grande instance soit devant les services du livre foncier par écrit, aussitôt après que la décision ait été rendue. Ce recours n’est enfermé dans aucun délai et le ministère d’avocat n’est pas obligatoire.
Le recours est intenté par toute personne qui subit un préjudice du fait de la décision rendue et qui a un intérêt juridique à sa suppression. Si le recours est utilisé pour faire inscrire une contestation au livre foncier ou pour faire radier l’inscription, l’intérêt à agir répond aux mêmes critères que lorsqu’il s’agit de procéder à une inscription.
Effets du recours: le recours n’a pas d’effet suspensif. Ce qui signifie, que les services du livre foncier, même lorsqu’un recours a été intenté contre une décision de rejet, traitent les autres demandes en cours. Et que si le recours est couronné de succés, l’inscription ne prendra rang qu’à cette date, et non rétroactivement à la date du dépôt. Cependant, selon le § 76 GBO, le tribunal a la possibilité de rendre une ordonnance de référé pour faire inscrire une prénotation ou une contestation au livre foncier, afin de ne pas trop pénaliser le demandeur.
La décision du tribunal lie les services du livre foncier.

II-/- LES CHARGES ET LES SURETÈS RÈELLES
 
 

Quels sont les différents types de charges foncières ?

Sont inscrits dans la section II et III du livre foncier les droits réels, dont le nombre et le contenu sont impérativement et exclusivement fixés par la loi. Ces droits peuvent être regroupés sous trois catégories différentes: les droits de jouissance, les droits de réalisation et les droits préférentiels.
Sous la catégorie des droits de jouissance, on compte les droits emphytéotiques, les servitudes - dont les servitudes foncières et les servitudes personnelles restreintes, les usufruits et avec cependant quelques limites, les redevances foncières. Les droits de réalisation sont toutes les suretés réelles, comme l’hypothèque, la dette foncière et la rente foncière. Le droit préférentiel (d’acquisition) est le droit de préemption.

Ces charges doivent-elles être inscrites au registre ?

Pour la constitution de ces droits réels deux conditions sont nécessaires selon les dispositions du règlement d’organisation du livre foncier (GBO):
- l’accord des parties sur la constitution du droit réel, qui n‘est soumis à aucune exigence de forme,
- et l’inscription de ce droit au livre foncier, qui est nécessaire étant donné le caractère absolu du droit réel. Cette inscription peut selon le droit être soumise à des exigences de forme. 
Le principe est que toute modification de la situation juridique d’un bien immobilier doit être soumise à la publicité. 
Mais ce principe connait naturellement quelques exceptions, lorsque le droit nait en dehors de toute inscription au livre foncier, en vertu de la loi (cas des héritiers qui deviennent propriétaires sans procéder à aucune inscription).

Quel est l’intérêt de chacune de ces charges foncières?

Les droits emphytéotiques - Erbbaurechte - sont régis par la loi sur les droits emphytéotiques du 15 mars 1951. Ces droits opèrent séparation juridique entre le terrain et la construction, permettant ainsi à leur titulaire de disposer librement de la construction contre une rente versée au propriétaire. Ce sont des droits réels cessibles et transmissibles.
Les droits emphytéotiques dérogent au principe énoncé au § 94 BGB, selon lequel la construction fait partie intégrante du terrain. Du fait de cette séparation juridique, le bâtiment devient lui-même juridiquement indépendant et obtient par là même une situation juridique comparable à celle du terrain.
Les droits emphytéotiques sont inscrits sur une page spéciale du livre foncier. Ils ne peuvent être inscrits qu’au premier rang. Les droits emphytéotiques sont constitués par accord des parties et inscription au livre foncier. Mais le contrat sur les droits emphytéotiques doit revêtir la forme authentique, car l’accord sur la constitution du droit doit être prouvé à l’office du livre foncier.

L’intérêt est que le titulaire de ces droits peut faire construire un immeuble, mais sans avoir a acheter le terrain, ce qui constitue, somme toute, une bénéfice considérable. Cet institut a connu un grand succès, lors des périodes de pénuries de logements.
 

Les servitudes - Grunddienstbarkeiten - des §§ 1018 et s. du BGB sont des droits réels qui obligent le propriétaire du bien foncier à utiliser son bien d’une certaine manière, ou alors qui limitent l’exercice de certaines activités ou de certains droits. C’est la charge imposée sur un bien foncier (fonds servant) en faveur du propriétaire d‘un autre bien foncier (fonds dominant),
de telle manière que
- celui-ci ne doive utiliser le bien foncier que sous certains rapports, - certaines activités ne doivent pas être exercées sur le bien foncier, ou 
- l’exercice d’un droit soit exclu, droit qui  résulte de la propriété du bien immobilier grévé envers l’autre bien foncier.
La servitude doit procurer un avantage à son titulaire (§ 1019 BGB). Peuvent être grévé d’une servitude tous les terrains dans le sens juridique du terme¹⁰⁾ , un droit emphytéotique, la copropriété (Wohnungseigentum) sous certaines conditions. En revanche, un droit indivi ne peut être grévé d’une servitude.

Lors de la vente forcée du bien, la servitude s’éteint avec le pronocé de l’adjudication. Le titulaire de la servitude a alors droit au remboursement de la valeur de la servitude sur le prix d’adjudication.

La différence entre une servitude et une servitude personnelle restreinte ne repose pas sur le contenu du droit, mais tient au caractère personnel de la servitude restreinte. La servitude personnelle restreinte est constituée pour une personne bien précise, indépendamment du fait qu’elle soit propriétaire ou non. Il résulte de cette différence que la servitude personnelle restreinte n’est ni cessible, ni transmissible. Elle s’éteint avec la mort du titulaire du droit.
La servitude au contraire constitue un droit réel qui reste attachée aux deux fonds entre lesquels elle a été constituée, malgré toutes mutations de propriété.
 

Le droit d‘habitation - Wohnungsrecht - est un type particulier de servitude personnelle restreinte. Il consiste en un droit de faire usage, comme habitation, d’une partie ou de la totalité d’un bâtiment, à l’exclusion du propriétaire. Les dispositions sur l’usufruit lui sont applicables par analogie. (§ 1093 BGB)
Afin de déterminer s’il s’agit d’un droit d’usage, il faut analyser la volonté des parties. Ce droit s’exerce sur des espaces déterminés exclusivement à usage d’habitation et, dont l’utilisation par le propriétaire est exclue. Si l’utilisation de ces espaces doit servir à un usage autre que celui de l’habitation, comme par ex., un usage commercial ou que l’usage est exercé en commun avec le propriétaire, il ne s’agit pas d’un droit d’habitation selon le § 1093 BGB, mais d’une servitude personnelle restreinte des §§ 1090-1092 BGB.
Le droit d’usage et d’habitation n’est ni cessible ni transmissible, cependant, l’usager peut habiter avec sa famille.
Ce droit prend toute sa signification lors du transfert de propriété d’un bien immobilier des parents aux enfants.
Lors de la vente forcée du bien, la servitude personnelle restreinte s’éteint avec le pronocé de l’adjudication. Le titulaire de la servitude a alors droit au remboursement de sa valeur sur le prix d’adjudication par le paiement d’une rente, qui équivaut à la valeur annuelle du droit.
 

L’usufruit - Nießbrauch - permet de jouir d’une chose dont un autre est le propriétaire à charge de conserver et de rendre la chose à la fin de l’usufruit. L’usufruitier peut également percevoir les fruits de la chose (§§ 1030 et s. BGB). L’usufruit est incessible et intransmissible et s’éteint avec la mort de l’usufruitier. Mais l’usufruit peut être loué ou donné à bail.

Les différents droits et obligations de nu-propriétauire et de l’usufruitier sont déterminés par la loi. Mais la principale obligation de l’usufruitier est de rendre et de conserver la substance de la
chose. L’usufruitier doit, en outre, supporter les charges publiques et privées, qui sont liées à l’usage des locaux (taxes et impôts...).
L’usufruit peut être constitué par une personne physique ou morale sur le droit de propriété d’un bien foncier, sur un droit emphytéotique, sur des droits réels équivalents, ou sur des droits de gage.
L’usufruit se distingue des autres droits - servitude personnelle restreinte ou du droit d’usage et d’habitation - par le fait que l’usufruitier peut utiliser la chose pour tous les usages. Mais l’intérêt de la distinction repose surtout sur des considérations d’ordre fiscal, qui sont différentes selon le droit choisi. 

Lors de la vente forcée du bien, l’usufruit s’éteint avec le pronocé de l’adjudication. Son titulaire a alors droit au remboursement de sa valeur sur le prix d’adjudication, lorsque selon les conditions de la vente aux enchères le droit ne demeure pas inscrit.
 

Le droit de jouissance continue - Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht - est règlementé par la loi relative à la copropriété -  Wohnungseigentumsgesetz (WEG). Le droit de jouissance se situe entre les droits emphytéotiques et le droit d’habitation. C’est le droit de faire usage d’une partie autonome d’un bâtiment érigé sur un terrain, à l’exclusion du propriétaire, à usage d’habitation - Dauerwohnrecht, et - Dauernutzungsrecht pour tout autre usage qu’à usage d’habitation (par ex., cabinet, garage, magasin). Le titulaire du droit de jouissance continue n’est pas propriétaire des locaux. En revanche son droit est cessible et transmissible, mais ne peut être grévé d’aucune charge.
Ce sont, notamment, les avantages fiscaux qui rendent le droit de joussance continue si attractif. Son titulaire bénéficie d’une situation plus avantageuse que celle du titulaire d’un droit d’habitation, puisqu’il peut céder et transmettre son droit, et surtout il peut protéger son droit lors d’une vente forcée.
Le droit est constitué par contrat, accord des parties; et il naît avec son inscription à la section II du livre foncier. Mais selon le §29 GBO, l’accord sur l’inscription doit revêtir la forme authentique à titre de preuve.
 

Les redevances foncières - Reallasten - des §§ 1105 à 1112 BGB sont des charges foncières qui obligent le propriétaire à donner ou à faire quelque chose (paiements ou services) à partir du bien foncier, de facon périodique au profit du bénéficiaire de ces charges. 
Elles sont différentes par leur nature des servitudes, pour lesquelles le propriétaire doit tolérer une atteinte à son droit de propriété. Ces charges ont, en fait, quelques resemblances avec la rente foncière - Rentenschuld, qui elle est une sureté immobilière.
Les prestations à effectuer “à partir du bien foncier” ne signifient pas nécessairement que ces prestations soient en nature. Il faut, en fait, comprendre que le bénéficiaire de ces redevances pourra procéder à la vente aux enchères du bien foncier, si le propriétaire du bien n’effectue pas les prestations. Cette faculté de pouvoir procéder à la vente forcée du bien immobilier montre une certaine ressemblance avec les suretés réelles. 
Les redevances foncières peuvent être constituées comme droit réel à caractère personnel, elles sont alors cessibles, transmissibles. Elles peuvent être grévées d’un usufruit, mises en gage ou saisies. Lorsqu’elles sont inscrites au livre foncier comme droit à caractére réel, elles sont de même nature que les servitudes et restent attachées au fonds dominant entre quelques mains qu’il passe.
Ces charges foncières ont une très grande importance en droit rural. Par exemple une 
redevance foncière peut consister en la livraison d’énergie (eau, electricité, gaz, pétrole) pour un bien foncier qui en serait denué, en tant que sureté immobilière.
 

Le droit de préemption - Vorkaufsrecht - est le droit reconnu à certaines personnes, publiques ou privées, d’acquérir, par préférence à tout autre acheteur un bien qui est mis en vente. Il donne à son titulaire le pouvoir d’acheter le bien grévé dans les conditions auxquelles il aurait éte vendu à un tiers. C’est donc un nouveau contrat qui est conclu entre le propriétaire et le titulaire du droit de préemption. Le précédent contrat doit être annulé.
Il faut distinguer entre les droits de préemption légaux, conventionnels et réels ou du droit des obligations.
A la différence du droit de préemption réel, le droit de préemption du droit des obligations n’oblige que le constituant et ses héritiers et il ne peut être exercé qu’une seule fois.
Les règles de constitution du droit de préemption sont les mêmes que pour les autres droits réels: accord des parties et inscription au livre foncier. Mais le contrat de vente devra être passé en la forme authentique (§ 313 BGB), lorsqu’il s’agit d’un contrat de vente immobilière.
Le droit de préemption réel est une charge qui grève le bien immobilier, et en vertu duquel le propriétaire du bien immobilier grévé est obligé de vendre au bénéficiaire de ce droit, lorsqu’il a vendu le bien à un tiers valablement et que le bénéficiaire exerce son droit. Les effets du droit de préemption sont identiques à ceux d’une prénotation.
Le droit de préemption ne peut grévé qu’un droit de propriété ou un droit similaire (emphytéose).
Le droit de préemption n’est ni cessible ni transmissible ( § 1098 i. V. m.504 BGB) et il sèteint avec la mort du constituant.
 

Les suretés réelles sont des droits réels sur un bien immobilier, qui servent de garantie au paiement d’une créance, dont le propriètaire est débiteur. Si le débiteur ne rembourse pas la créance, le titulaire de la sureté peut alors faire procéder à la vente aux enchères du bien, pour obtenir le paiement de sa créance.
Ces suretés sont en droit allemand au nombre de trois:
- l’hypothèque - Hypothek - donne au créancier un droit au paiement d’une certaine somme d’argent sur l’immeuble du débiteur en raison d’une créance qui lui appartient (§ 1113 et s. BGB).
- la dette foncière -. Grundschuld - donne au créancier un droit au paiement d’une certaine somme d’argent sur l’immeuble du débiteur. La dette foncière, en effet, est un droit abstrait, détaché de toute créance. Le § 1192 I BGB, qui prévoit que ”les dispositions relatives à l’hypothèque sont applicables à la dette foncière pour autant qu’il ne résulte pas de ces dispositions que la dette foncière soit conditionnée à une créance” souligne cette différence entre les deux suretés.
- la rente viagère ou foncière - Rentenschuld - est un type de dette foncière prévue par le code civil allemand, mais qui de nos jours a perdu toute utilité pratique. Nous ne nous consacrerons, dans les développements suivants, qu’à l’étude de l’hypothèque et de la dette foncière.

La constitution d’une hypothèque ou d’une dette foncière est soumise aux mêmes conditions que pour les autres droits réels: accord des parties sur la constitution de la sureté et inscription au livre foncier. Cependant, pour l’inscription de la sureté au livre foncier, il faut le consentement du propriétaire, pris en la forme notariée et la demande d’inscription du propriétaire ou du créancier.
Il peut s’agir d’une hypothèque ou dette foncière dite sur livre, ou d’une hypothèque ou dette
foncière sur cédule. Dans ce cas, la sureté ne sera constituée qu’avec la remise du cédule au créancier.

Le § 1147 BGB prévoit que le créancier peut obtenir satisfaction à raison d’une hypothèque ou d’une dette foncière inscrite en sa faveur sur le patrimoine du débiteur. Mais ce droit à satisfaction est subordonné à la compétence judiciaire du tribunal de l’exécution. Le débiteur doit tolérer cette mesure d’exécution forcée sur son patrimoine, lorsque le créancier hypothécaire est muni d’un titre exécutoire pourvu d’une clause de soumission de soumission à l’exécution forcée du débiteur (§ 800ZPO).
Pour pouvoir faire procéder à la vente aux enchères de l’immeuble, le créancier doit donc être muni d’un titre exécutoire. Un titre exécutoire peut être par exemple un jugement exécutoire. Mais l’obtention d’un tel jugement coute du temps et de l’argent. Un autre titre est la copie exécutoire d’un acte authentique. La condition d’obtention d’un tel titre exécutoire est, que le débiteur se soit soumis dans l’acte authentique à l‘exécution forcée immédiate. Une telle déclaration de soumission n’est valable que sous forme d’acte authentique. Puisque le créancier exige en règle générale du débiteur, lors de la constitution de la sureté que ce dernier se soumette à l’exécution forcée immédiate, la plupart des suretés seront constituées par acte authentique.

La différence entre l’hypothèque et la dette foncière se situe au niveau de la créance à garantir. L’hypothèque est strictement accessoire par rapport à la créance qu’elle garantie, alors que la dette foncière peut être constituée indépendamment de toute créance. Ce qui implique également que l’hypothèque ne peut être cédée sans la créance qu’elle garantie et inversement (§ 1153 BGB).

La créance garantie doit être certaine et liquide, mais l’hypothèque peut être constituée pour une créance future ou conditionnelle. Débiteur de la créance et propriétaire peuvent être deux personnes différentes.

Si une hypothèque est constituée pour une créance donnée, mais que cette créance est éteinte, l’hypothéque se transforme alors en dette foncière du chef du propriétaire (Eigentümergrundschuld). Elle se transforme aussi, lorsque le prêt en garantie duquel elle a été constituée, est remboursé. En revanche, lorsqu’une dette garantie une créance qui est éteinte par le paiement, le dette foncière reste inscrite à son rang initial jusqu’à sa radiation ou jusqu’à ce qu’elle soit de nouveau réutilisée. Dans cette dernière hypothèse, les suretés venant en rang postérieures garderont leur rang initial.

La dette foncière étant une garantie abstraite indépendante de la créance, elle peut être constituée par le propriétaire de l’immeuble en vue de garantir un crédit futur ou éventuellement après le remboursement d’une première créance, la dette foncière reste inscrite au livre foncier du chef du propriétaire et servira à garantir une autre créance même d’un montant différent. C’est une raison pour laquelle la dette foncière connait un succès aussi large dans la pratique bancaire allemande. Cependant, il faut garder en mémoire le danger que peut représenter une telle sureté, car le créancier de la dette foncière peut exiger lors de la vente publique non le paiement de la créance, mais le paiement du montant de la dette foncière qui peut être plus élevé que celui de la créance garantie. Pour éviter de nombreux problèmes, la pratique a développé le contrat de garantie “Sicherungsvertrag” qui entoure l’utilisation de la dette foncière de certaines limites. Ainsi peut-on convenir par ce contrat même de facon tacxite de ne payer que le montant de la créance et non le montant de la dette foncière. Il peut être aussi convenu que la dette foncière garantira une certaine créance, la créance remboursée, la dette foncière sera restituer au propriétaire de l’immeuble. Il est une autre stipulation que l’on rencontre assez souvent et qui prévoit que la dette foncière ne peut être cédée sans la créance qu’elle garantit. 

Le créancier d’une sureté réelle peut soit exiger le remboursement de la créance soit procéder à l’exécution forcée. Ce droit à réalisation s’étend sur le terrain et les bâtiments annexes ainsi que sur les accessoires de l’immeuble, comme les loyers etc.
Les mesures d’exécution forcée sont soit l’administration judiciaire ou la vente forcée du bien. Sur demande du créancier muni d’un titre exécutoire, le tribunal ordonnera l’administration judiciaire ou la vente forcée du bien. Cette ordonnance du tribunal vaut saisie de l’immeuble.
Cependandant avant de procéder à une quelconque mesure d’exécution forcée, la sureté réelle doit être exigible. En ce qui concerne la dette foncière, celle-ci sera stipulée immédiatement exigible dans le contrat de garantie, à raison de son caractère abstrait. Quant à l’hypothèque, son exigibilité dépend en général d’une résiliation.

Lorsque la créance garantie est éteinte, la sureté sera en principe radiée du livre foncier. La radiation de la sureté nécessite de déposer une demande de radiation et l’accord du créancier sur la radiation certifiée conforme par un notaire. En principe, la forme de la demande de radiation est libre, sauf lorsque le propriétaire dépose lui-même la demande, alors celle-ci sera prise en la forme notariée, puisqu’elle contiendra aussi son accord.
Pour les suretés sur cédule, ce dernier doit être remis en même temps que la demande de radiation.

Existe-t-il une hiérarchie des différentes inscriptions entre elles?

Oui, il existe une hiérarchie entre les différentes inscriptions au livre foncier.

Quel est le critère de détermination du rang du droit inscrit ?

Le critère de détermination du rang du droit inscrit est la priorité. Le livre foncier permet déterminer avec précision le rang des droits inscrits. Les droits inscrits dans une même section prennent rang à la date de réception de la demande par l’office du livre foncier. Si les droits sont inscrits dans des sections différentes, le droit dont la date d’inscription est la plus ancienne aura la priorité.
L’ordre d’inscription des droits peut être déterminé par convention entre le débiteur et son créancier. Il faut souligner que cette convention affecte la nature du droit, c’est pourquoi, il est nécessaire de procéder à ce changement non seulement d’un point de vue formel ¹¹⁾, mais surtout au fond du droit, les parties s’accordant pour faire inscrire la radiation du droit au livre foncier.
 

Les droits inscrits sont-ils cessibles ou transmissibles ?

L´hypothèque et la dette foncière sont cessibles. L’usufruit est incessible et intransmissible et s’éteint avec la mort de l’usufruitier (§§ 1059, 1061 BGB).

Une hypothèque ne peut être cédée sans la créance qu´elle garantit, ni celle-ci sans l´hypothéque correspondante (§ 1153 BGB). La cession de la créance entraine de plein droit la cession de l´hypothèque (§ 1153 I BGB). S´il s´agit d´une hypothèque “sur livre” l´accord et l´inscription au livre foncier du cessionaire sont nécessaires et suffisantes. La cesion d´une hypothèque sur cédule s´effectue par accord des parties, remise de la cédule et déclaration écrite de la cession. L´ecrit constatant la déclaration de cession peut être remplacé par l´inscription de la cession au livre foncier (§ 1154 II BGB). En raison du caractère accessoire de l´hypothèque le propriétaire du bien grevé peut opposer toutes les exceptions que le débiteur peut invoquer à l´encontre de la créance. Or, en cas de cession de la créance le cessionnaire l´acquiert libre des exceptions qui n´apparaissent pas à la consultation du livre foncier (§§ 892, 1139 BGB).

La dette foncière sur livre se transmet par accord des intéressés et inscription au livre foncier. La dette foncière sur cédule se transmet par accord des parties, remise au titre et déclaration écrite de cession au cessionnaire.

L´hypothèque est susceptible d´être transférée en une dette foncière et la dette foncière est susceptible d´être transférée en une hypothèque.

Existe-t-il des particularités juridiques protectrices du consommateur?

Concernant l´hypothéque et la dette foncière aucune particularité juridique protectrice du consommateur existe.

Mais en pratique les conditions générales des banques prévoient que la dette foncière garantit toutes les obligations du débiteur envers la banque. Cette clause a éte beaucoup critiquée et discutée par la jurisprudence, qui a enfin déterminé quelques restrictions. La clause de finalité “étendue”n’est pas valable, lorsque le domaine garanti dépasse le cadre des opérations visées de manière inattendue (BGH NJW 1996, 191). Il y a violation de l’art. 9 de la loi sur les conditions générales, lorsqu’à l’occasion de la constitution de la dette foncière une créance étrangére ou sa propre dette ainsi que toutes les créances existantes et futures du débiteur ou d’un tiers sont garanties par la dette foncière (Vgl. BGHZ 109, 197; BHG NJW 1992, 1822). 
Cette clause n’est pas non plus valable, lorsque la clause stipule que la responsabilité du preneur de garanti sera engagée en cas du non paiement de la dette d’un tiers (BGHZ 98, 256).
Il faut empêcher que les banques se garantissent aux frais du preneur de garantie, sans avantage économique correspondant. Le preneur de garantie doit être protégé contre les banques qui octroient des prêts et en garantie duquel elles demandent la constitution d’une dette foncière, dont elles peuvent exiger le paiement à tous moments.( BGHZ 83, 56, 60).
La clause de finalité étendue est illicite lorsque la responsabilité du preneur de garantie est étendue à tous les engagements existants ou futurs d’un tiers par un contrat préformulé (OLG Stuttgart OLGR 1999, 52).
Il est important, lors de la constitution d’une dette foncière que le notaire instruise les parties sur le fait que la dette foncière est une sureté abstraite et qu’il est prudent de conclure un contrat de garantie afin de préciser son étendue.
Les deux suretés sont cessibles et transmissibles. La cession résulte de la convention entre le cédant et le cessionnaire. Aucune forme n’est exigée.La cession nécessite l’accord des parties et l’inscription au livre foncier. Il faut ensuite distinguer entre sureté dite sur livre et sureté avec cédule. Seulement lorsqu’il s’agit d’une sureté dite sur cédule, la remise du cédule est de plus obligatoire.

III-/- VAINCRE LES PROBLÈMES LIÉS AUX GARANTIES TRANSFRONTALIÈRES
 
 

1. L’hypothèque et la créance garantie peuvent-elles relever de deux ordres juridiques différents ?

Face à la conjoncture, les banques hypothécaires se mettent à l’heure européennne. Ce qui ne va pas sans poser de problèmes, lorsque deux systèmes juridiques différents sont amenés à se cotoyer, en l’absence d’harmonisation.
Le problème auquel seront confrontés ces établissements bancaires sera en particulier de savoir si une hypothèque et la créance qu’elle garantit, peuvent relever de deux ordres juridiques internes différents. 

Le problème qui se pose alors est de savoir si l’hypothèque et la créance qu’elle garantit peuvent relever de deux ordres juridiques différents et quels problèmes en découlent.
Prenons comme exemple la France et l’Allemagne:
C’est un problème, qui intéresse le droit international privé. Cependant que ce soit selon le droit international privé francais ou allemand, les règles en la matière sont similaires. En ce qui concerne le droit des obligations, c’est la loi d’autonomie qui est applicable. Si l’hypothèque sert à garantir un prêt, les parties peuvent librement choisir entre la loi allemande et francaise, loi à laquelle sera soumis le contrat en cas de litige. Quant à l’hypothèque, elle sera dans les deux cas soumise à la lex rei sitae. La loi applicable sera donc celle où est situé l’immeuble sur lequel porte l’hypothèque. Il semble, somme toute, tout à fait envisageable que l’hypothèque et la créance qu’elle garantit, puissent relever de deux ordres juridiques différents.

Cependant lorsque les parties ont omis de choisir la loi applicable, il faut alors déterminer le pays qui a les liens les plus étroits avec le contrat. Selon le § 28 EGBGB ou l’art. 5 de la Convention de Rome, le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays dans lequel la prestation caractéristique sera exécutée. La prestation caractéristique dans un contrat de prêt est celle du préteur. Le § 28 II EGBGB prévoit que les contrats de prêt présentent les liens les plus étroits avec le pays dans lequel la banque a son siège. Mais le § 28 V présume que les liens les plus étroits sont ceux du pays dans lequel l’objet de la garantie (réelle) est situé.
 

Quels problèmes apparaissent lorsque le droit de la créance et de l’hypothèque sont différents ?

L´application de droits différents au prêt hypothécaire peut poser de graves problèmes. Ces problèmes sont moins graves lorsque la sûreté réelle est une dette foncière (Grundschuld). Mais lorsque le prêt est garanti par une hypothèque l´application d´un droit étranger au prêt soulève des problèmes importants.

Au niveau du droit international privé le contrat de prêt et le contrat d´hypothèque peuvent en effet être régis par deux lois différentes. L´acte constitutif d´hypothèque et l´acte constitutif du contrat de prêt relèvent tous deux de leur propre loi. Si les parties conviennent une autre loi applicable au contrat de prêt que celle qui est applicable à l´hypothèque il faut faire une distinction:

C´est alors le droit applicable au contrat de prêt qui décide si la créance peut être partagée en deux, mais c´est la lex rei sitae qui décidera si l´hypothèque peut être partagée en deux. C´est le droit applicable au contrat de prêt si et le cas échéant à quelles conditions l´acquéreur du bien immobilier sera tenu de règler la créance. Par rapport à la cession de la créance de prêt c´est le droit applicable au contrat de prêt qui décidera. Mais c´est la lex rei sitae qui est compétente en ce qui concerne les exigences à respecter pour que l´hypothèque soit transférée au cessionaire.

D´autres problèmes se posent dans la mesure où la sûreté est accordée par la loi en raison de qualité de la créance, ce qui est généralement le cas des privilèges en droit francais. Dans ce cas-là compétence est donnée à la loi qui régit la créance. Cette loi sera celle qui régit le contrat d´où découle la créance prvilégiée. C´est ainsi pour le privilège du prêteur de deniers. Ce privilège sera soumis à la loi du contrat de prêt qu´il garantit. Mais que faire dans le cas, où l´état dans lequel se trouve le bien ne connait pas ce privilège? Or, si la loi étrangère qui gouverne le prêt ne connait pas le privilège du prêteur de deniers, celui-ci ne saurait être
constaté, même si le bien sur lequel porte le privilège se trouve situé en France.

Existe-t-il des restrictions à l’autonomie des parties ?

Les parties peuvent librement choisir le droit qui régira leur contrat (règle universelle), sauf à respecter les dispositions impératives contraires qui soumettent le contrat à une règle déterminée ( Art. 34 EGBGB = Art. 7 II Convention de Rome). 
On déduit de l’art. 27 III EGBGB qu’il n’existe qu’une restriction à l’autonomie des parties, il s’agit du contrat “purement allemand”, où la convention sur le droit applicable n’est pas justifiée par un quelconque intérêt reconnaissable. Mais la limite imposée par l’art. 27 EGBGB est que lorsque les parties concluent un contrat “purement allemand” et qu’elles conviennent un autre droit applicable au contrat que le droit allemand, alors les dispositions impératives du droit allemand sont tout de même applicables au contrat.

Le libellé de l'article 7 paragraphe 1 de la Convention de Rome établit justement que, lors de l'application de la convention, “il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d'un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat”. 

La tâche très délicate de combiner les dispositions impératives avec la loi normalement applicable au contrat dans la situation concrète et la crainte de l'incertitude qu'elle pourrait engendrer a conduit l´Allemagne à exprimer la réserve de l´art. 22 I de la Convention de Rome. Cependant même en exprimant cette réserve les difficultés n´étaient pas encore résolues. L´art. 34 EGBGB prévoit qu´il faut appliquer les dispositions impératives du droit allemand contraire au droit applicable. Les lois suivantes sont réputées impératives:
 

	Haustürwiderrufsgesetz (en ce qui concerne les ventes immobilières)
	Verbraucherkreditgesetz
	§ 609 a BGB (prévoyant un droit de résiliation de l´emprunteur) 12)

Mais il convient d´évoquer que les deux lois ne sont applicables au prêt hypothécaire qu´en partie (cf. § 3 II Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz), notamment aucun droit de résiliation du contrat n’existe en faveur du consommateur. En revanche, la Cour de Cassation allemande (BGH) a récemment posé une question préjudicielle, en vertu de l'article 177 (ancien) du traité CE, sur l'interprétation des directives européennes concernant les contrats de prêt hypothécaire conclus par des consommateurs.

Lorsque les parties d´un contrat de prêt hypothécaire ont choisi la loi allemande comme loi applicable au contrat les lois d'application immédiate étrangères ne sont applicables que sous les conditions des art. 27 III, 29 I et 30 I EGBGB.

Lorsque le droit applicable vient d´être déterminé d´après les art. 28, 29, 30 EGBGB aucune règle de droit étranger n’écarte le droit allemand. Mais il y a des exceptions, notamment en ce qui concerne la législation sur les devises (voir Art. VIII de la Convention de Bretton Woods). Sinon dans la pratique, la jurisprudence allemande applique les lois d´application immédiate étrangères selon § 138 BGB, notamment dans les cas de corruption et de violation des embargos commerciaux. En ce qui concerne les prêts usuraires la jurisprudence allemande a accepté des intérêts à un taux de 14 % y compris des intérêts composés (cf. OLG Hamburg RIW 1991, 152).
 

Quelle sureté allemande est préférable pour garantir un prêt transfrontalier ?

Parmi toutes les suretés qui peuvent servir de garantie pour un prêt, la pratique bancaire a donné sa préférence à la dette foncière. La dette foncière connait en effet un très grand succès auprès des banques allemandes et non sans raison.
Son indépendance par rapport à la créance qu’elle garantit font d’elle la garantie parfaite. La dette foncière peut garantir plusieurs créances. Le paiement de la créance garantie n’a pas pour conséquence que la dette foncière s’éteignent et elle peut servir à nouveau de garantie pour une autre créance. La dette foncière peut même être transférée à une autre banque afin de garantir une autre créance.
En outre selon la loi bancaire allemande, ainsi que l’hypothèque la dette foncière peut servir d’assiette pour l’émission d’obligations foncières (servant au refinancement des banques).
(cf développement sur les suretés réelles) 
 

Quel droit est applicable lorsqu’il manque une convention sur le droit applicable ?

En droit allemand, jusqu´à 1986 la solution retenue par les tribunaux pour la détermination de la loi du contrat en l'absence de choix des parties, se fondait largement sur la recherche d’indices susceptibles de faire ressortir la “hypothetischer Parteiwille” la volonté présumée des parties, en tenant compte des intérêts généraux en jeu pour chaque cas d'espèce. Si cette recherche n'aboutissait pas à un résultat, la loi applicable au contrat, était déterminée par le lieu de son exécution, plus exactement par le lieu de l'exécution de chacune des obligations résultant du contrat, car les tribunaux allemands estimaient que, si les diverses obligations d'un contrat étaient à exécuter dans des pays différents, chaque obligation serait régie par la loi du pays de son exécution. 
La Convention de Rome prévoyait une solution différente à celle de l´Allemagne. L'idée dont la disposition de l´art. 4 paragraphe 2 s'inspire, est l'aboutissement d'une tendance qui s'est de plus en plus développée dans la doctrine ainsi que dans la jurisprudence de nombreux pays au cours des dernières décennies. La soumission du contrat, en l'absence de choix des parties, à la loi de la prestation caractéristique permet en effet de concrétiser le rattachement du contrat de l'intérieur et non de l'extérieur par des éléments qui ne sont pas en relation avec l'essence de l'obligation, tels que la nationalité des contractants ou le lieu de conclusion. L’art. 28 EGBGB est basé sur cette conception. En septembre 1986 l´Allemagne a donc abandonné le principe du ”hypothetischer Parteiwille” en faveur d´un système plus objectif. Lorsque le juge ne peut pas constater un choix tacite, il doit rechercher le pays qui a les liens les plus étroits avec le contrat.

Donc si les parties ont omis de choisir la loi applicable, il faut alors déterminer la loi applicable. L´art. 28 I EGBGB établit que, à défaut de choix par les parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. D'après l'art 28 II EGBGB, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si selon le contrat la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement. Cette présomption de l'art. 28 II EGBGB peut être écartée par l’alinéa 5 du même article.

Dans le cas des contrats bilatéraux (synallagmatiques) par lesquels les contractants se chargent mutuellement de prestations réciproques, la contre-prestation d'une des parties, dans l'économie moderne, consiste habituellement en argent. Cette prestation n'est donc pas caractéristique du contrat. C'est la prestation pour laquelle le paiement est dû, c'est-à-dire, selon les différentes catégories de contrats, le transfert de la propriété, la livraison d'objets mobiliers corporels, l'attribution de l'usage d'une chose, la fourniture d'un service, du transport, de l'assurance, de l'activité bancaire, de la caution, etc., qui constitue le centre de gravité et la fonction socio-économique de l'opération contractuelle. La prestation caractéristique dans un contrat de prêt est donc celle du prêteur. Selon l´art. 28 II EGBGB le contrat de prêt présente les liens les plus étroits avec le pays dans lequel la banque a son domicile. C'est ainsi que, dans un contrat de prêt, c'est la loi du pays de l'établissement bancaire avec lequel l'opération s'effectue qui régira normalement le contrat. Il paraît donc que c´est la loi du siège de la banque qu´il faut appliquer au contrat de prêt. Or, l´application de l´art 28 EGBGB soulève deux difficultés.

L'art. 28 III EGBGB établit que la présomption de l’alinéa 2 ne joue pas dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble. Dans ces cas, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble. Puis l´art. 28 V EGBGB prévoit la possibilité d'écarter les présomptions des alinéas 2, 3 et 4 lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays. Dans ce contexte la présomption de l´art. 28 II EGBGB peut se heurter au sens des alinéas 3 et 5.

L´art. 28 III EGBGB ne s´applique que lorsque l´objet du contrat est un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble. Le prêt hypothécaire est caractérisé par le droit de l´emprunteur de demander le paiement du prêt et non par le droit de la banque de se faire inscrire une hypothèque (v. Bar, Internationales Privatrecht, II Rn. 516). Le prêt hypothécaire ne tombe donc pas sous la règle de l´art. 28 III EGBGB. Mais la jurisprudence allemande, conformément à l´art. 28 V EGBGB, a tenu à soumettre l´obligation hypothécaire à la loi de la situation du bien hypothèqué (BGHZ 17, 89 ff.; BGHZ 26, 91 ff.; BGH WPM 1964, 15 f.).

L´art. 28 V EGBGB prévoit la possibilité d'écarter les présomptions des alinéas 2, 3 et 4 lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays. Dans ce cas, il est fait application de la loi de cet autre pays. La raison d'être de cette dernière disposition est la suivante. Étant donné le caractère tout à fait général de la règle de conflit consacrée dans l'art. 27 EGBGB, qui ne connait de dérogations qu'en matière de contrats conclus par les consommateurs et de contrats de travail, il a paru indispensable d'envisager la possibilité d'appliquer une loi autre que celles auxquelles se réfèrent les présomptions des alinéas 2, 3 et 4 toutes les fois qu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays. La disposition de l'art. 28 V laisse évidemment au juge une certaine marge d'appréciation quant à la présence, dans chaque cas d'espèce, de l'ensemble des circonstances qui justifient la non-application des présomptions des alinéas 2, 3 et 4. Mais il s'agit là de l'inévitable contrepartie d'une règle de conflit à caractère général, destinée à s'appliquer à presque toutes les catégories de contrats. Quant au pret hypothécaire la jurisprudence allemande a fait usage de cette marge d'appréciation en faveur la loi de la situation du bien hypothéqué.
 

2. Une hypothèque peut-elle être libellée en monnaie étrangère ?

Une hypothèque peut être libellée en monnaie européenne, en monnaie d’un des pays membres ou de l’espace économique européen ou encore d’un autre pays, lorsque sa politique monétaire est conforme à la politique monétaire allemande, selon le § 28 BGO.
 

3. Peut-on inscrire au registre foncier les documents d’un notaire étranger ?

Le droit allemand ne reconnait que les actes notariés des états où les compétences et les qualifications des notaires sont comparables à celles des notaires allemands.
Les actes authentiques étrangers tombent sous le champs d’application du § 29 GBO, puisque le § 415 ZPO leur est aussi applicable. Cependant l’office du livre foncier peut demander la légalisation de l’acte, lorsque ce dernier n’est pas couvert par une convention internationale libérant ces actes de la légalisation: - Convention européenne du 7 juin 1968
             - Convention de la Haye du 5 nov. 1961.

Cependant, il existe une exception en ce qui concerne les actes notariés relatifs aux droits réels. Ces contrats, selon le § 11 IV EGBGB ¹³⁾ loi d’introduction au BGB, qui portent sur la vente ou l’acquisition d’un bien immobiler, constituent une exception. Ils sont soumis au droit de l’état dans lequel l’immeuble est situé. De tels contrats conclus à l’étranger et relatifs à un immeuble situé en Allemagne, devront donc respecter le droit allemand, notamment le § 313 BGB sur les règles de forme d’un acte juridique portant acquisition ou vente d’un bien immobilier.
Une autre exception concerne les contrats, qui modifient ou donnent naissance à un droit réel sur un bien meuble ou immeuble, selon le § 11 V EGBGB. Selon le droit allemand, les actes de disposition sur un immeuble ne sont, en principe, soumis à aucune exigence de forme. Mais le § 925 BGB exige pour la désaisine-saisine (Auflassung) la forme notariée et cette disposition du BGB est impérative. Le §925 BGB est une règle de compétence spéciale. Ce qui signifie que la désaisine-saisine portant sur un immeuble situé en Allemagne ne peut être rédigée que par un notaire allemand (un agent consulaire) ou par les tribunaux allemands exclusivement. La désaisine-saisine d’un notaire étranger n’est pas valable.

Quel droit est applicable en cas de transfert de la créance du prêt hypothécaire ?
 

Au niveau du droit international privé, le contrat de prêt et le contrat d´hypothèque peuvent être régis par deux lois différentes, comme nous l’avons déjà vu. Ceci pose des problèmes en matière de cession de créance et en matière de subrogation.

En matière de cession de la créance (de prêt) c´est le droit applicable au contrat de prêt qui décidera si la cession est possible et sous quelle forme. Mais c´est la lex rei sitae qui est compétente en ce qui concerne les exigences qu’il faut respecter pour que l´hypothèque soit transférée au cessionnaire.

La cession d´une créance garantie par une hypothèque doit respecter les exigences du droit applicable au prêt et ainsi que celles applicables à l´hypothèque. La cession d´une créance de prêt laquelle est soumise au droit francais et est garanti par une hypothèque sur un bien immobilier en Allemagne doit être signifiée au débiteur. En outre, elle doit respecter la forme de l´art. 1154 BGB sur la cession de la créance. Les conséquences du non-respect de la forme de l´art. 1154 BGB sont les suivantes: selon l´opinion de la plupart des auteurs allemands le créancier perd la sûreté réelle. L´hypothèque se transforme en dette foncière du propriétaire. Une minorité des auteurs tente cependant de sauver la cession dans son intégralité par application des art. 401 I, 412 BGB (cf. Münchener Kommentar/Kreuzer, EGBGB, nach Art. 38 Anh. I Rn. 47; v. Bar, Internationales Privatrecht, II, Rn. 571). Lorsque la cession, à laquelle le droit de la créance est applicable (art. 33 EGBGB), ne vaut pas, le cessionaire ne recoit rien.

Le cas où le prêt est régi par la loi francaise et où le bien grevé d´une dette foncière se situe en Allemagne ne pose aucun problème. Le créancier peut céder la créance au cessionaire par signification et parallèlement il convient sous-seing privé le transfert de la dette foncière et transmet la cédule (§§ 1192, 1154 BGB).

La subrogation du droit francais est considérée comme un problème de droit international privé en Allemagne (cf. v. Bar, Internationales Privatrecht, II, Rn. 574; Böhner, IPRax 1985, 15, 16; Sonnenberger, IPRax 1987, 221). Mais à coté de la subrogation des art. 1250 et s. du code civil francais, il existe ce que la doctrine nomme la “subrogation“ à l’hypothèque. Le titulaire de la sureté peut concéder les droits qui en découlent à une autre personne pour garantir une créance qu´a cette dernière sur le propriétaire de l´immeuble grevé. Il s´agit de la mise à la disposition du subrogé de la sûreté réelle appartenant au subrogeant, d´une substitution dans le bénéfice de cette sûreté. Cette convention n´est soumise à aucune condition de forme particulière. De quoi s´agit-il en droit international privé? S´il s´agit d´une cession légale suite à une convention expresse selon l’art. 1250 CC alors l´art. 33 III EGBGB est à respecter. L'article 33 III EGBGB consacre justement la règle de conflit en matière de subrogation d'une tierce personne dans les droits du créancier. D'après le libellé de l'art. 33 III EGBGB, lorsqu’à la suite d'un contrat, une personne, le créancier, a des droits à l'égard d'une autre personne, le débiteur, et qu'un tiers a l'obligation de désintéresser le créancier ou encore que le tiers a désintéressé le créancier en exécution d'une telle obligation, la loi applicable à cette obligation du tiers détermine si celui-ci peut exercer en tout ou en partie les droits détenus par le créancier contre le débiteur selon la loi régissant leurs relations. C´est donc la relation entre le tiers et le débiteur qui déterminera si le subrogé prévu pourra exercer ses droits. La plupart des auteurs allemands qualifient la subrogation francaise de simple cession (v. Bar, Internationales Privatrecht, II, Rn. 574; Sonnenberger, IPRax 1987, 221). En revanche s´il s´agit d´une convention sur un droit réel afin de transférer l´hypothèque à un tiers alors la lex rei sitae sera applicable. 
 
 
 

IV-/- LA RÉALISATION DE LA SURETÉ ET VENTE AUX ENCHÈRES
 
 

Le point de départ de la décision du créancier privilégié de procéder à la vente forcée est la situation financière dans laquelle se trouve le débiteur, qui ne peut plus remplir ses obligations: état de cessation des paiements. La vente forcée en tant que mesure exécutoire est la forme la plus “dure”qui puisse être prise, en ce qu’elle atteint de facon irréversible le patrimoine du débiteur défaillant. Elle constitue cependant la meilleure possibilité de recouvrer la créance. La vente aux enchères du bien peut être demandé par n’importe quel créancier du débiteur, dont la créance reste impayée. Il importe peu que la créance soit garantie par une sureté réelle. En fait, celle-ci ne procure qu’une place prioritaire par rapport aux autres créanciers lors de la distribution des deniers.

Le fondement de la vente forcée d’un créancier privilégié est réglé au § 1147 BGB. Ce paragraphe prévoit que si le créancier est pourvu d’un titre exécutoire, revêtu de la clause de soumission immédiate à l’exécution forcée du débiteur, il pourra engager la procédure. À défaut, il peut demander au tribunal que son droit sur l’immeuble lui soit reconnu dans un jugement. Et le débiteur doit tolérer les mesures d’exécution forcée sur son patrimoine.
D’après le code de procédure civile allemand, il existe différentes mesures d’exécution forcée:

- la vente forcée,
- l’administration forcée des biens,
- et la constitution d’une hypothèque de garantie (Zwangshypothek).

Le créancier a le choix et peut exercer une ou plusieurs de ces mesures en même temps.

1) initiative du créancier
La vente aux enchères de l’immeuble a lieu sur demande du créancier de la sureté réelle (§ 15 ZVG), sur ordre du tribunal d’exécution du lieu de situation de l’immeuble grévé (§ 1 I ZVG). La demande doit être écrite et doit contenir des indications sur l’immeuble, le droit, et le titre exécutoire (§ 16 I ZVG). Le ministère d’un avocat n’est pas obligatoire.
Après que le tribunal a vérifié que les conditions de la mise en vente aux enchères sont remplies (§§ 704 ff ZPO), sur ordonnance de ce dernier la mise à la vente aux enchères de l’immeuble sera ordonnée. Cette ordonnance de mise à la vente aux enchères vaudra saisie de l’immeuble ainsi que des accessoires (§§ 15, 20 ZVG). Elle vaut aussi comme interdiction de vendre le bien immobilier.

La vente aux enchères aura lieu lors d’une audience publique. Elle aura lieu au moins un mois après la saisie et aprés sa comunication à l’office du livre foncier. La date de l’audience doit être notifiée à tous les participants au moins six semaines auparavant et être publiée au journal officiel. 
Le tribunal ordonne d’office un expert, qui aura pour mission d’estimer et d’évaluer le bien immobilier (§ 74 a ZVG).Il estime la valeur vénale du bien. L’évaluation du bien immobilier est importante pour calculer la limite des 5/10e et des 7/10e, limite qui prennent toute leur importance lors de la distribution.
Si l’immeuble saisi est loué ou affermé, il faudra informer les locataires et les bailleurs de la mise à la vente aux enchères pour qu’ils prennent connaissance de leurs droits (§ 57 d et 57 a ZVG).
L’adjudication est ouverte à tous, à condition de présenter les garanties suffisantes.
Après l’adjudication, il sera procéder à la distribution du prix.

2) notion de la plus petite offre (geringstes Gebot § 44 ZVG)
Cette notion est primordiale dans la procédure de vente aux enchères. 
La plus petite offre représente à la fois le prix minimum légal du bien immobilier, prix que l’adjudicataire doit payer pour acquérir le bien. 
Afin de déterminer la plus petite offre, il faut préciser le rang du créancier poursuivant, en cas de pluralité il faut respecter l’ordre du §10 ZVG ¹⁴⁾. La plus petite offre répond à deux principes, le principe de couverture et le principe de reprise. Le premier signifie que tous les intérêts des créances des creánciers inscrits en rang supérieur doivent être couverts par l’offre effective (bares Gebot) de l’adjudicataire. Mais la plus petite offre doit au moins couvrir les
frais de procédure, qui sont des privilèges. Le second principe est que tous les droits inscrits au livre foncier en rang supérieur demeurent, ils doivent être repris par l’adjudicataire; pour les suretés réelles, il faut considérer la somme inscrite en capital, les autres droits doivent être tolérés.

composition de la plus petite offre:
 

3) l’adjudication et ses suites 
La vente sera adjugée au plus offrant (§§ 81, 83 et s ZVG). Cependant le bien immobilier ne doit pas être bradé à vil prix. C’est pourquoi l’adjudication sera refusée lorsque le prix offert par l’adjudicataire n’atteint pas la moitié du prix minimum légal fixé par le tribunal, c‘-à-d. la limite des 5/10e (§ 85 a I ZVG). Le tribunal doit d’office veiller à ce que cette limite soit respectée. Si l’adjudication est refusée pour cette raison, il faudra fixer une nouvelle audience à une date ultérieure et procéder à de nouvelles enchères, pour lesquelles la limite des 5/10e ne vaudra plus.
Dans un souci de protection du créancier, il existe à côté de la barre des 5/10e une autre limite. C’est la limite des 7/10e de la valeur du bien immobilier (§ 74 a ZVG). Seul un créancier, dont la créance ne sera pas couverte par une offre au dessous des 7/10e de la valeur de l’immeuble, pourra invoquer cette limite et par là même refuser l’adjudication. Cette limite ne vaut là encore que lors de la première adjudication.

Le jugement d’adjudication emporte transfert de l’immeuble entre les mains du plus offrant, si aucune contestation n’est soulevée pour les raisons figurant aux §§ 87, 89 et 90 ZVG, et en particulier lorsque le prix de vente reste au dessous des 7/10e de la valeur de l’immeuble ( § 74 a ZVG). L’adjudicataire deviendra propriétaire de l’immeuble avec la publication du jugement d’adjudication (§ 87, 89, 90 ZVG). 

Il sera procéder à la distribution du prix d’adjudication par le tribunal d’exécution lors de la procédure d’ordre, après vérification d’office de la validité de l‘adjudication (§§ 89, 104, 105 ZVG). Avec la distribution s’éteignent tous les droits portant sur le bien immobilier, qui n’ont pas été pris en compte lors de la fixation de la pus petite offre. L’adjudicataire acquiert le bien libre de toute charge. 

Les créanciers seront satisfaits selon leur rang.
À la fin de la procédure, le tribunal demandera à l’office du livre foncier d’inscrire l’adjucataire en tant que nouveau propriétaire du bien, de rayer la mention marginale “ventes aux enchères” et de radier tous les droits éteints.
 

LES SURETÉS RÉELES LORS D’UNE PROCÉDURE COLLECTIVE
 

Depuis le 01.01.1999, les différentes procédures collectives allemandes ont été unifiées par la loi sur les procédures collectives - “Insolvenzordnung” ¹⁵⁾.
Cette nouvelle loi institue un système assez voisin du système francais.
La procédure se déroule en deux grandes étapes:

- une période d’observation
- et l’établissement d’un plan de redressement.

L’objectif de la loi sur les procédures collectives est d’une part de satisfaire les créanciers sur le patrimoine du débiteur et d’autre part de de sauver l’entreprise en difficulté (ou de préserver le patrimoine du débiteur).

Cependant, le problème qui se pose est alors de savoir quelle place est accordée aux créanciers privilégiés dans la procédure. Le législateur allemand a du, en effet, choisir entre deux intérêts divergents à savoir assurer une protection totale des créanciers contre les défaillances du débiteur et/ou assurer la sauvegarde de l’entreprise.

La dette foncière et l’hypothèque protègent en principe leur titulaire contre les risques de défaillance du débiteur. Mais assurent-elles une protection efficace face à l’insolvabilité du débiteur?

Les §§ 49 à 51 InsO définissent qui sont les créanciers privilégiés. Ce sont les créanciers titulaires d’un nantissement ou d’un droit de rétention et des collectivités terrritoriales pour leurs créances assorties de suretés. Ces derniers peuvent, en principe, obtenir satisfaction en procédant à la vente forcée du bien.

Avec l’ouverture de la procédure collective, le débiteur perd ses droits à disposer et à gérer son patrimoine, désormais constitutif de la masse. Ces droits seront exercés par l’administrateur judiciaire. L’ouverture de la procédure sera inscrite au livre foncier (§ 32 InsO). La masse est protégée contre les atteintes not., les biens constituant la masse sont déclarés indisponibles après l’ouverture de la procédure (aucun droit ne peut être acquis sur les biens qui constituent la masse).

Un droit privilégié est le droit de satisfaction sur un objet appartenant à la masse par préférence indépendamment des restrictions procédurales et de la distribution proportionnelle aux créanciers. Cependant ce droit doit être valable dés l’ouverture de la procédure. Les §§ 81, 91 InsO en liaison avec les §§ 878, 892 BGB permettent la naissance de droit de garantie, même après l’ouverture de la procédure. L’hypothèque non évaluée n’est pas valable au sens du § 91 InsO. L’évaluation de l’hypothèque emporte modification juridique du droit, qui ne peut plus avoir lieu après l’ouverture de la procédure. La solution est identitique en ce qui concerne la dette foncière de garantie, qui peut être constituée valablement, mais qui n’est pas libre de toute exception tant qu’elle ne sera pas évaluée.

Ce sont cependant les prénotations qui posent un problème particulier. Le droit garanti par une prénotation est valable même lors de l’ouverture d’une procédure collective. Et l’administrateur judiciaire doit respecter ce droit. Les difficultés apparaissent lorsque la prénotation en vue de l’inscription d’une hypothèque de garantie en faveur de l’artisan est inscrite par voie judiciaire, dans le cadre d’une mesure d’exécution forcée (§ 648 en liaison avec les §§ 883 I, 885 BGB). De telles mesures d’exécution forcée seront rendues caduques par l’ouverture de la procédure collective, si elles ont été inscrites un mois avant la demande d’ouverture de la procédure ou après la demande.

Satisfaction des droits privilégiés s’obtient par le biais de l’administration judiciaire et / ou de la vente forcée, à l’initiative des créanciers de la classe 1 à 4 en principe avant ou pendant la procédure collective. Toutefois, l’administrateur judiciaire peut procéder à la vente aux enchères au profit des créanciers du débiteur.

Lorsqu’une procédure collective est ouverte sur le patrimoine du débiteur, le créancier privilégié peut procéder à la vente forcée du bien ou poursuivre la procédure. Les règles de procédures restent inchangées.
Si la mesure est prise dans le but de régler les créanciers prioritaires, alors le titre exécutoire doit être relibellé à l’ordre de l’administrateur judiciaire et lui être notifié, pour pouvoir procéder à la vente forcée. 

Selon le § 30 d ZVG, l’administrateur judiciaire peut demander l’interruption de la procédure de vente aux enchères par référé lorsque
 

	lorsque l’audience du tribunal devant statuer sur le sort de l’entreprise (Berichttermin) est imminente,
	le bien immobilier est nécessaire pour la continuation de l’entreprise ou pour la vente de l’entreprise,
	la vente aux enchères risque de mettre en péril l’exécution du plan de redressement ou que la réalisation de la masse sera d’une quelconque manière rendue plus difficile.

Selon le § 30 d II le débiteur peut aussi faire la demande lorsqu’il a déposé un plan de redressement.
Le tribunal de l’exécution doit alors dans ce cas-là peser le pour et le contre entre les intérêts du créancier poursuivant et ceux des créanciers de la faillite.

L’interruption de la procédure de vente aux enchères sera ordonner avec l’obligation pour le créancier poursuivant de payer les intérêts dûs deux semaines après leur exigibilité, pour la période après la date du rapport du § 29 I Nr.1 InsO. 
Si la procédure de vente aux enchères a été interrompue avant l’ouverture de la procédure collective, le paiement des intérêts devra être ordonné au plus tard trois mois après le premier référé ordonnant l’interruption de la procédure.
Dans le cas où l’immeuble est utilisé par la masse, le créancier peut demander que la masse soit obligéee de compenser la perte subie par l’interruption de la procédure par paiement à partir de la masse.

Si la réalisation est ordonné par l’administrateur, la procédure suit les règles de la loi sur la vente forcée -ZVG. Mais exceptionnellement, lorsque l’administrateur judiciaire procède à la vente forcée du bien, chaque créancier privilégié peut exiger que pour la détermination de l’offre la plus petite seuls les droits en rang supérieurs soient pris en compte.

La protection du débiteur n’est réglée que de facon rudimentaire dans la procédure de vente forcée. Le § 765 ZPO constitue le noyau de cette protection. Sur requête du débiteur le tribunal de l’exécution peut interrompre, suspendre, interdire en tout ou partie une mesure d’exécution forcée, lorsque cette mesure, tout en considérant le besoin de protection du créancier à cause de circonstances particulières, est d’une telle sévérité qu’elle est contraire aux bonnes moeurs. C’est par exemple le cas lorsque l’application de la loi conduit à un résultat injustifié. Les principes de valeur de la loi fondamentale allemande doivent être pris en compte.
Le tribunal de l’exécution est autorisé à ordonner par mesure de référé et peut en particulier ordonner la suspension de la vente forcée soit avec ou sans constitution de garantie ou la poursuite de la procédure seulement avec constitution de garantie (§§ 716 a I 2, 732 II ZPO). 

La vente aux enchères peut selon le § 30 a I ZVG sur requête du débiteur être suspendue par référé, et lorsqu’avec la suspension la vente aux enchères peut être évitée et lorsque cette suspension correspond au principe d’équité selon les relations personnelles et économiques du débiteur ainsi que selon le type de la dette. La demande doit être refusée lorsque la suspension par mesure de référé désavantagerait de facon non proportionnelle le créancier,ou en tenant compte des propriétés du bien immobilier, lorsque la vente aux enchères à une date ultérireure rapporterait beaucoup moins (§ 30 a I ZVG). Le tribunal peut faire dépendre sa décision du fait que pendant la suspension, le débiteur doive payer toutes les dettes exigibles payable en plusieurs fois.
 

Le plan de redressement

Depuis la nouvelle loi relative aux procédures collectives, les créanciers hypothécaires peuvent participer à l’adoption du plan de redressement (§ 223 II InsO). Le plan de redressement peut contenir des dispositions qui modifient les droits privilégiés. Il peut contenir des dispositions relatives aux frais de détermination et d’administration de la masse des créanciers privilégiés (§§ 170, 171 ,InsO) au pouvoir de réalisation de l’administrateur judiciaire et des créanciers privilégiés (§§ 165à 169, 173 InsO), à l’utilisation de l’immeuble objet du privilège pour la masse (§ 172 InsO) et à la distribution (§ 173 InsO).

L’objectif de la procédure collective est de satisfaire tous les créanciers du débiteur collectivement, en réalisant le patrimoine du débiteur ou en établissant un plan de redressement, dans lequel des mesures dérogatoires seront prises pour tenter de sauvegarder l’entreprise. Il est possible de déroger  aux dispositions de la loi sur les procédures collectives sur la réalisation du patrimoine du débiteur dans le plan de redressement. Seuls le débiteur et l’administrateur judiciaire peuvent déposer un plan de redressement au tribunal. Et le tribunal  doit rejeter le plan, lorsque des dispositions importantes n’ont pas été respectées ou lorsqu’il n’y aucune chance d’approbation ou que le plan ne peut être exécuté. Si le tribunal accepte le plan, les participants le présente au tribunal, lequel fixera une date d’audience pour statuer sur le sort de l’entreprise. Les créanciers forment différents collèges selon la nature de leur créance et en fonction de leurs intérêts économiques, pour adopter le plan. Ensuite, le plan sera soumis à l’agrément du tribunal (§ 248 InsO). Cet agrément peut être refusé lorsque des dispositions essentielles n’ont pas été respectées, lorsque le plan avait été élaboré de maniére déloyale, ou lorsque le créancier peut invoquer qu’il est défavorisé du fait de l’adoption du plan par rapport à la situation dans laquelle il aurait été, si l’entreprise avait été liquidée.
Si le plan trouve l’agrément du  tribunal,  il constitue alors la base juridique avec effet pour et contre tous les participants et c’est, en outre, un titre exécutoire (§ 254, 257 InsO)

Le plan de redressement peut notamment diminuer le montant en capital des suretés réelles, purger le bien immobilier de toutes les suretés qui le grèvent, ou remplacer une sureté par une autre. Le plan peut aussi concerné la créance pour laquelle une garantie a éte contituée. Elle peut être prorogée, diminuée voire annulée, lorsque le créancier privilégié est en même temps créancier de la faillite, mais à condition que les créanciers en aient décidé ainsi à lal majorité qualifiée (§ 244 InsO). Les créanciers dont la position juridique est concernée ont un droit de vote (§ 238 I 2 InsO) à moins que le privilège ait été contesté ou que le débiteur n’est pas responsable personnellement envers le créancier et le droit privilégié demeure.

Le créancier peut aussi faire valoir qu’il est défavorisé le plan par rapport à la situation dans laquelle aucun plan n’aurait été adopté (§ 251 I Nr.2 InsO). Cette réprimande ne sera entendue, que si le créancier avait effectivement contesté ce fait par écrit lors du vote ou sur procès-verbal (§ 251 I Nr.1 InsO). C’est au créancier qu’il incombe de prouver ce fait. La demande ne sera licite que si le créancier expose de facon convaincante/ crédible qu’il est défavorisé par le plan. Cette position défavorable doit être exprimée au moyen de chiffres (rapport proportionnel).
 

Procédure collective selon l’Insolvenzordnung