«
The third real estate forum : Mortgage Lending in Europe »
by
Giampettro Danieli, avvocato at Treviso
LAW OF LAND
REGISTRATION AND MORTGAGES
IN ITALIE
WARNING: the
material contained in these notes is a simplified guide to some of the
major topics in Italian land registration and mortgage law. It is
not intended as a substitute for legal advice on individual transactions,
and does not necessarily stand on its own. Whilst the contents are
believed to be correct, the author cannot accept any responsibility for
errors or omissions.
PRÉAMBULE
Les immeubles représentent, encore
aujourd'hui, une partie significative et primordiale du patrimoine, non
seulement des personnes physiques mais aussi des sociétés
et sujets non commerciaux.
L’importance que ces biens revêtent
au niveau économique est confortée par la réglementation
italienne, par les règles qui prévoient d’un côté
l’obligation de la forme écrite « ad substantiam » pour
tous les actes entraînant la constitution, la modification ou l’extinction
du droit de propriété et/ou de jouissance et de l’autre
un système ordonné de publicité de ces actes.
Le système de publicité
immobilière en vigueur sur la majeure partie du territoire italien
est celui de la “transcription” modifié par le système français,
introduit dans le Règne d’Italie par le code napoléonien
et devenu efficace à compter du 1er avril 1806 par décret
du vice-roi du 16 janvier 1806.
Dans le Code Civil de 1865 approuvé
par Décret royal du 25 juin 1865, le législateur italien
introduit dans son ordonnancement juridique le principe fondamental, repris
presque intégralement dans le Code Civil en vigueur, de la non opposabilité
des actes entre vifs de transfert de propriété non transcrits
dans les registres publics aux tiers qui auraient contracté sans
fraude (1).
Le système « tabulaire
» en vigueur seulement dans le Trentin Haut Adige, dans les provinces
de Trieste et de Gorizia et dans certaines communes est différent
du système de la transcription.
Ce système, introduit
par le décret royal du 29 mars 1929 n° 499, à la différence
du système de publicité issu de la pensée juridique
française et adopté sur le reste du territoire national,
est un système de publicité “constitutive” sur base réelle,
en ce sens que les droits naissent et sont constitués par l’inscription
aux registres fonciers et que les modifications des droits réels
sur les immeubles sont publiées (« intavolate ») au
registre foncier.
Le système de la “transcription”
se fonde en revanche essentiellement sur la nécessité de
publier des actes déjà parfaits et valables entre les parties.
Ainsi, la transcription, sauf
dans certains cas tout à fait particuliers, n’a pas un effet de
régularisation d’éventuels vices intrinsèques de l’acte
que 1) l’on transcrit.
En outre, le système de
la transcription se fonde sur un mécanisme de type personnel.
En substance, la recherche sur
la vie juridique d’un bien peut être particulièrement complexe,
l’opérateur devant, à partir du propriétaire actuel,
remonter la chaîne de la propriété.
Cette recherche est généralement
effectuée en vue d’acquérir la certitude absolue du droit
transféré par le vendeur.
En effet, la transcription n’ayant
pas un effet régularisateur, sauf les effets de l’usucapion, pour
avoir la certitude de la légitimité du vendeur, il est nécessaire
qu’il existe une séquence ininterrompue de transferts et d’achats
valables (c’est ce qu’on appelle la probatio diabolica).
Pour simplifier cette procédure,
il suffit de rassembler les informations relatives aux 20 années
précédant l’acquisition.
Si pendant cette période
il existe une chaîne continue d’actes d’achat et de vente, on aura
la certitude que le vendeur a le droit de transférer puisqu’il a
dans tous les cas acquis ce droit par usucapion.
I) I REGISTRES
IMMOBILIERS
Les registres immobiliers sont conservés
dans un bureau spécifique appelé “Conservation des registres
immobiliers”.
Ce bureau a une compétence
territoriale et rassemble toutes les transcriptions et inscriptions concernant
les biens sis dans sa circonscription territoriale. La transcription effectuée
auprès d’une Conservation incompétente est inefficace et/ou
nulle. Au cas où le bien serait sis sur un territoire relevant de
la compétence de deux Conservations différentes, la transcription
devra être faite auprès des deux Conservations.
Dans ces registres sont transcrits
:
a) |
tous les actes de modification,
d’extinction et de constitution du droit de propriété et/ou
de tout autre droit de jouissance sur les biens immeubles; |
b) |
les actes préjudiciables
comme la saisie immobilière (art. 555 c.p.c.) et le séquestre
conservatoire (art. 671 c.p.c.);
|
c) |
les hypothèques, qu’elles
soient volontaires, légales ou judiciaires;
|
d) |
les autres actes impérativement
énoncés par la loi. |
Où
et par qui sont tenus les registres immobiliers ?
Nous avons mentionné le fait
qu’il ne faut pas parler d’un seul registre mais d’une pluralité
de registres qui contiennent des informations spécifiques sur les
biens.
Ces registres sont :
- le registre général
d’ordre.
Chaque jour le conservateur doit
noter, selon leur ordre de présentation, chaque titre qui lui est
remis afin qu’il soit transcrit, inscrit ou annoté.
Ce registre doit indiquer le numéro
d’ordre, le jour de la demande, le numéro de présentation
relatif, la personne qui présente et les personnes pour lesquelles
la demande est effectuée, les titres présentés avec
la note, l’objet de la demande (c'est-à-dire si celle-ci est effectuée
pour la transcription, l’inscription ou l’annotation) et les personnes
pour lesquelles il faut effectuer la transcription, l’annotation, l’inscription.
Une fois le titre et la note reçus, le conservateur doit délivrer
à la personne qui les a présentés un reçu sur
papier libre, indiquant le numéro d’ordre (art. 2678 cc.) ;
- les registres particuliers
des transcriptions, inscriptions et annotations.
Dans ces registres, on transcrit
intégralement les notes. Par conséquent, alors que la fonction
du registre général est de fixer le moment de la présentation
des demandes, de façon à établir la priorité
ou la préférence entre les droits que l’on veut publier,
le registre particulier a une fonction de perfectionnement de l’acte de
signalisation publicitaire au moyen de la transcription littérale
et intégrale de la note.
- Les volumes des titres et le recueil
des notes.
Le conservateur,
selon l’art. 2664 c.c., doit archiver, dans des volumes spécifiques,
les titres qui lui sont remis et doit insérer dans le recueil des
notes, constituant le registre particulier des transcriptions, un des originaux
de la note, en indiquant le jour de la remise du titre et le numéro
d’ordre assigné dans le registre général.
Le Code Civil dispose que le
conservateur des registres immobiliers est la personne ayant pour fonction
de tenir les registres immobiliers (art. 2673 c.c. et suivants).
Le Conservateur doit permettre à
toute personne, sans en demander les motifs, d’effectuer une inspection
directe des registres, à la condition que les demandes soient nominatives
et non relatives à l’objet des titres. Il doit délivrer des
copies des transcriptions et inscriptions contenues dans les registres.
La réglementation tente donc de concrétiser la fonction publicitaire
remplie par les registres immobiliers.
Quelles
sont les informations contenues à la conservation des registres
immobiliers ?
Comme nous l’avons précisé,
on note dans les registres immobiliers :
a) Les transcriptions
des actes de constitution, de modification, d’extinction de la propriété
et des droits réels de jouissance (droits de superficie, d’usufruit,
d’habitation, servitudes foncières).
L’art. 2643 c.c. dispose l’obligation
de la transcription pour une large série d’actes se référant
à la propriété immobilière, parmi lesquels
nous rappelons les contrats d’aliénation de la propriété,
la constitution de servitudes, l’usufruit, la communauté, l’emphytéose,
ou leurs modifications, et les contrats de société ayant
pour objet un bien immeuble quand la durée du contrat dépasse
9 ans.
Cette obligation a pour but de satisfaire
les exigences fondamentales suivantes :
1) la première est
de trouver dans les registres immobiliers une description de la situation
juridique des biens immeubles ;
2) la deuxième est de garantir
le respect de la publicité en prévoyant des sanctions d’ordre
fiscal et en imposant l’obligation de transcription à la charge
des notaires et des autres officiers ministériels ayant reçu
l’acte soumis à transcription ;
3) la troisième consiste en
la protection des tiers acquéreurs. Seul l’acte effectivement transcrit
peut être en effet opposé au tiers acquéreur.
b) Les inscriptions
hypothécaires : l’hypothèque est une forme de garantie par
laquelle le créancier donne un bien en garantie de la satisfaction
d’une créance déterminée.
L’art. 2910 du Code Civil donne une
liste impérative des biens pouvant être hypothéqués.
En font partie les biens immeubles qui sont dans le commerce et leurs accessoires
; l’usufruit de ces mêmes biens ; le droit de superficie ; le droit
de l’emphytéote et celui du concédant sur le fonds emphytéotique
; les rentes de l’État, les navires, les aéromobiles et les
véhicules automobiles selon les lois de l’État.
L’hypothèque immobilière
est constituée par l’inscription aux registres immobiliers (art.
2808 c.c.).
À la différence du
système des transcriptions où l’annotation a pour seul effet
de rendre public un fait déjà perfectionné entre les
parties et donc valable, dans le système des inscriptions, l’annotation
a un effet constitutif : le créancier n’a aucun droit de privilège
s’il n’a pas inscrit son titre aux registres publics immobiliers.
Les modalités d’annotation
sont les mêmes pour les transcriptions et pour les inscriptions.
La transcription a lieu suite à
la présentation au conservateur des registres immobiliers de la
circonscription où se trouve l’immeuble du titre et de la note en
double original, signée par le demandeur.
Dans la note doivent être
indiquées les informations relatives aux personnes et aux biens.
Dans les inscriptions, il faut également indiquer la somme garantie.
Le conservateur placera ensuite
le titre dans le registre spécifique et notera la transcription
ou l’inscription en y apposant un numéro d’ordre progressif qui
en détermine le rang (hypothèque) ou l’ordre d’opposabilité
(transcription).
Quels
sont les effets de la transcription et de l’inscription aux registres?
La transcription.
La transcription a un effet purement
déclaratoire.
Elle a l’importante fonction d’éviter
d’éventuels conflits entre plusieurs ayants cause de la même
personne.
La transcription, en effet, n’a
pas d’effet constitutif et ne régularise pas les éventuels
vices de l’acte.
La personne ayant transcrit l’acte
la première a en effet une préférence absolue par
rapport à d’éventuelles prétentions ou droits d’autres
ayants cause du même auteur (art. 2644 c.c.)
2)
C’est seulement exceptionnellement
que la transcription a une fonction constitutive, car elle constitue l’élément
indispensable pour le perfectionnement de l’espèce.
Nous nous référons
:
a) à l’hypothèse
de la transcription du titre pour pouvoir bénéficier de l’usucapion
abrégé (décennal) ;
b) aux achats de l’héritier
apparent réglementés par l’art. 534/3;
c) à la transcription de l’acte
nul ;
d) à la transcription du séquestre
judiciaire et conservatoire (dans ces cas, la transcription constitue un
acte nécessaire et exécutoire de la mesure conservatoire,
sous peine d’inefficacité en cas de défaut d’annotation dans
les 30 jours de l’émission par l’autorité judiciaire) ;
e) à la saisie immobilière.
--------------------------------------------------------------------
L’inscription hypothécaire.
L’effet de l’inscription hypothécaire
est radicalement différent.
L’inscription à la Conservation
des Registres Immobiliers a un effet constitutif.
Cela signifie qu’avant l’acte formel
d’inscription, le sujet n’a aucun droit de préemption sur le bien
à hypothéquer.
L’hypothèque acquiert son
rang à partir de son inscription.
C’est seulement dans l’hypothèse
où deux ou plusieurs notes seraient présentées en
même temps que se créent des hypothèques ayant le même
rang.
Par conséquent, un conflit
entre plusieurs créanciers n’est même pas théoriquement
envisageable, car chaque hypothèque prend un numéro d’ordre
progressif qui en détermine le rang.
Avec l’inscription hypothécaire,
le créancier acquiert le droit d’exproprier, même à
l’encontre du tiers acquéreur (droit de suite) chaque bien garantissant
sa créance et d’être satisfait de façon préférentielle
sur le prix obtenu de l’expropriation (art. 2808 c.c.).
L’hypothèque s’éteint
selon l’art. 2879 c.c. suite à sa levée permise par les parties
intéressées ou ordonnée par sentence passée
en force de chose jugée, ou bien en cas de non renouvellement au
bout de vingt ans.
Comment
procéder à la transcription et/ou à l’inscription
?
La Transcripion
La transcription est effectuée
au travers de la présentation au conservateur du titre et du numéro
des deux notes en original dûment remplies ; l’une à conserver
dans le volume spécifique, l’autre à restituer avec l’indication
du numéro d’ordre assigné.
Les notes constituent la synthèse
de ce qui est contenu dans le titre et contiennent les informations suivantes
:
a) les données du
titre (date, nature – ex : acte judiciaire, acte volontaire, etc.), les
sujets contre et en faveur desquels la transcription est effectuée
avec toutes les informations inhérentes (date de naissance, code
fiscal), les biens objets de la transcription. Il est important que la
note soit remplie avec précision. En effet, c’est la note et non
le titre qui constitue l’instrument de publicité des transcriptions.
La détermination correcte
des biens, des personnes et du droit est fondamentale car une éventuelle
incertitude peut entraîner l’inefficacité et/ou la nullité
radicale de la transcription et/ou de l’inscription .
(Voir annexe n°…….) Sur ce point,
l’art. 2665 c.c. dispose que d’éventuels vices de la note ne nuisent
pas à la transcription “sauf si ils induisent des incertitudes sur
les personnes, sur le bien ou sur le rapport juridique auquel se réfère
l’acte, ou respectivement la sentence ou la demande”.
Afin que la transcription puisse
produire les effets désirés, il faut que le principe de la
“continuité” prévu par l’art. 2650 c.c. soit respecté.
L’éventuelle transcription
contre un auteur ne produit aucun effet si l’achat relatif n’est pas transcrit
en faveur de celui-ci (3) ).
Cette règle introduit le
principe de la continuité des transcriptions sur la base duquel,
à chaque transcription en faveur (achat), doit nécessairement
correspondre une transcription en contrepartie (vente).
Le défaut même d’un
seul anneau de la chaîne rend inefficaces (et non valables) tous
les actes successifs.
Il s’ensuit que l’acquéreur,
avant de procéder à l’achat, devra vérifier la continuité
des transferts, si ce n’est à l’infini (probatio diabolica), tout
du moins jusqu’au moment où, effectuant la somme des possessions
au sens de l’art. 1146 c.c., il pourra opposer dans tous les cas l’usucapion
du bien4) . Le titre sera placé
dans un registre spécifique, tout comme la note de transcription,
synthèse comme nous l’avons dit du contenu du titre.
Actuellement, le système
a été informatisé, si bien que la note est rédigée
sur ordinateur, transférée sur disquette et déposée
à la conservation avec le titre.
La demande de transcription peut
être effectuée par toute personne et non seulement par les
parties.
L’inscripion
L’inscription hypothécaire
suit en substance les mêmes formalités que la transcription,
mais, comme nous l’avons vu, ses effets sont résolument différents.
Pour l’inscription aussi, un titre
pouvant être judiciaire, légal ou volontaire est nécessaire.
À la différence de
ce qui est prévu pour les transcriptions dans le titre et dans la
note, il faut évidemment indiquer exactement les sommes pour lesquelles
on inscrit l’hypothèque (capital, intérêts et
frais).
L’inscription hypothécaire
a une efficacité limitée dans le temps et fixée à
20 ans.
Au cas où la créance
ne serait pas satisfaite dans cette période et où le créancier
voudrait conserver son privilège, il devra avant l’échéance
des vingt ans déposer l’annotation en renouvellement de l’inscription
hypothécaire.
De cette façon, l’inscription
poursuivra son efficacité à compter de l’inscription originaire
pour vingt années supplémentaires. Dans le cas contraire,
le créancier pourra inscrire l’hypothèque mais celle-ci aura
effet à compter du renouvellement.
Par conséquent, il sera éventuellement
supplanté par d’autres créanciers qui, entre la première
inscription hypothécaire et la deuxième, auraient à
leur tour inscrit leur hypothèque.
Existe-t-il
un recours contre les dispositions et les décisions de l’organe
chargé de la tenue des registres?
L’art. 2674 c.c. dispose que le
conservateur ne peut ni refuser ni retarder la réception des titres
présentés, l’exécution des transcriptions, inscriptions
ou annotations demandées et l’expédition des copies ou certificats.
Les parties peuvent faire rédiger immédiatement un procès-verbal
de refus ou de retard par un notaire ou par un huissier de justice assisté
de deux témoins [ 5)]. Le conservateur
ne peut enquêter sur la capacité ou l’identité des
parties (travail réservé au notaire), ni sur la validité
intrinsèque de l’acte présenté pour être transcrit.
Le contrôle que doit effectuer
le conservateur est purement formel (6)
).
La Cour Suprême (7))
a proclamé ce principe en affirmant que si la note de transcription
n’est pas défectueuse au sens indiqué par l’art. 2674 c.c.,
le conservateur doit procéder à la transcription malgré
son caractère incomplet, “le risque et la responsabilité
de l’inefficacité éventuelle de la transcription ainsi effectuée
restant dans ce cas à la charge du demandeur ”.
Le conservateur, par conséquent,
n’a pas le droit de refuser la transcription si le titre est nul, ni si
le certificat d’urbanisme n’est pas joint à l’acte de vente, ni
s’il constate son incompétence territoriale. En substance, le conservateur,
ayant constaté la régularité formelle de l’acte, “doit
se considérer comme l’exécuteur de la volonté des
requérants, ne pouvant refuser la formalité”.
Qu’advient-il quand le conservateur
refuse la transcription ?
Il faut distinguer plusieurs hypothèses
:
a) Le refus de délivrer
la copie d’actes transcrits ou inscrits;
b) Le refus de recevoir les titres
et les notes, au sens de l’art. 2674 c.c.;
c) Le refus de recevoir les titres
et les notes pour d’autres raisons que celles indiquées à
l’art. 2674 c.c.;
d) Le refus de procéder à
la levée des hypothèques;
e) La transcription et l’inscription
avec réserve et recours (art. 2674 bis).
En cas de refus de délivrance
de copies d’actes transcrits ou inscrits, le requérant peut recourir
au Président du Tribunal dans la circonscription duquel le dépositaire
exerce ses fonctions conformément aux articles 745 c.p.c. et 113
bis introduits par la réforme de 1985 des dispositions d’application
du Code Civil.
Le Président décidera
sur le recours après avoir entendu le conservateur.
On applique la même procédure
en cas de refus de recevoir des titres et des notes.
Nous précisons que dans ce
cas le conservateur doit motiver les raisons de son refus en les écrivant
sur la note originale qui est restituée au requérant.
La procédure à suivre
fait l’objet d’une controverse au cas où le conservateur refuserait,
pour des motifs autres que les hypothèses impératives indiquées
à l’art. 2674 c.c.(8)), d’effectuer
la transcription ou l’inscription.
La Jurisprudence (9)),
avant la réforme de 1985 intervenue suite à l’introduction
de la loi du 27 février 1985 n° 52, se fondait sur l’applicabilité
de l’art. 113 des dispositions d’application du Code Civil avec la possibilité
de recourir au tribunal et non seulement au président en cas de
refus.
La Jurisprudence successive suit
elle aussi cette ligne dogmatique : celle-ci, malgré le nouvel article
113 bis des dispositions d’application (10))
considère comme applicable l’art. 113, qui, prévoyant le
recours au tribunal, organe collégial, offre des garanties majeures,
également en raison de la présence du ministère public.
L’orientation de la Doctrine la
plus récente tend au contraire à uniformiser la procédure,
en affirmant que, même dans les cas de refus de transcription ou
d’inscription pour d’autres raisons que les hypothèses impératives
prévues par l’art. 2764 c.c., il faut recourir au Président
du Tribunal et non pas au Tribunal, organe collégial.
En ce qui concerne le refus de lever
les inscriptions hypothécaires, l’applicabilité des dispositions
combinées des articles 2888 c.c. et 113 est certaine, dispositions
d’application du Code Civil qui prévoient que le recours soit présenté
au Tribunal et non au Président.
Naturellement, un éventuel
refus ou retard illégitime dans l’exécution de la transcription
ou de l’inscription entraîne pour le conservateur une obligation
de dédommagement.
Une hypothèse particulière
: la transcription avec réserve
Jusqu’en 1985, le conservateur pouvait
effectuer la transcription ou refuser d’accomplir cet acte.
Toutefois, l’incertitude de la réglementation
en matière de formalités ne pouvant être transcrites
a conduit le législateur à introduire un système apte
à conserver le numéro d’ordre, en effectuant la transcription
avec réserve, ou bien la signalisation de la modification, en l’assujettissant
à l’obligation de déposer une réclamation. En fonction
du résultat de cette dernière, cette réserve est levée
ou la formalité est annulée.
Le conservateur, selon l’art. 2764
bis c.c., au cas où il effectuerait la transcription avec réserve,
doit noter sur l’original et sur la copie de la note de transcription que
la formalité est exécutée avec réserve. Dans
un délai péremptoire de 30 jours, selon l’art. 113 ter des
dispositions d’application du Code Civil, la partie devra déposer
une réclamation par-devant le Tribunal.
Cette réclamation doit être
notifiée au conservateur dans les 30 jours et le Tribunal décide
par ordonnance provisoirement exécutoire, après avoir entendu
le ministère public, le conservateur et les parties.
Contre cette ordonnance, il est
possible de déposer une réclamation à la Cour d’Appel.
Évidemment, le défaut
de déposition de la réclamation ou le rejet définitif
entraînent la perte de tous les effets de la formalité.
II) LES
CHARGES ET LES GARANTIES REELLES.
Quels sont
les divers types de charges foncières ?
Nous avons au chapitre précédent
mentionné les diverses typologies d’actes soumis à transcription
et/ou à inscription.
Ces actes peuvent être divisés
en trois typologies différentes :
a) Les actes qui entraînent
la naissance d’un droit réel de jouissance sur un bien immeuble
déterminé.
Font partie de cette première
catégorie les actes juridiques suivants :
a1) les contrats qui constituent,
transfèrent ou modifient le droit d’usufruit sur des biens immeubles,
le droit de superficie, les droits du concédant et de l’emphytéote
(art. 2643 c.c.) ;
a2) les contrats qui constituent
ou modifient des servitudes foncières, le droit sur des biens immeubles,
le droit d’habitation ;
a3) les actes de renonciation aux
droits susmentionnés.
b) Les actes préjudiciables par
lesquels le créancier soumet à exécution forcée
le bien immeuble de son débiteur ou bien bloque ce bien, dans l’attente
de la formation d’un titre exécutoire, en vue de la satisfaction
de la créance à constater.
Ces actes sont :
b1) la saisie immobilière
auprès du débiteur ou auprès du tiers propriétaire
de l’immeuble hypothéqué ;
b2) le séquestre conservatoire.
c) Les hypothèques.
Il s’agit de garanties constituées
sur des biens immeubles spécifiques appartenant au débiteur
ou bien à un tiers, au moyen desquelles le créancier acquiert
le droit d’exproprier, même à l’encontre du tiers acquéreur,
chaque bien garantissant sa créance et d’être satisfait de
façon préférentielle sur le prix obtenu de l’expropriation
(art. 2808 c.c.)
d) Une catégorie résiduelle
est constituée par d’autres actes qui remplissent des fonctions
différentes, comme par exemple:
d1 les contrats d’antichrèse;
d2 les actes qui entraînent
la constitution du fonds patrimonial, les conventions matrimoniales qui
excluent ces biens de la communauté entre les époux, les
actes et les mesures de dissolution de la communauté.
a) Les actes qui entraînent
la naissance d’un droit réel de jouissance sur un bien immeuble
déterminé.
Avant de traiter des diverses hypothèses
de droits réels de jouissance, il faut préciser que l’ordonnancement
italien a introduit le principe de la réglementation limitative.
Les particuliers, en effet, ne peuvent juridiquement limiter la propriété
hors des hypothèses prévues par la loi (« numerus clausus
»). Les hypothèses sont par conséquent impératives.
Ces droits ont en outre des caractéristiques
communes, tout en conservant la particularité des divers cas d’espèce.
Les traits communs sont liés
aux aspects suivants:
1) Ces droits réels de jouissance
sont soumis à extinction s’ils ne sont pas utilisés pendant
vingt ans;
2) Ils peuvent également faire
l’objet d’une renonciation, ce qui a pour effet d’entraîner la consolidation
du droit du propriétaire;
3) L’acquisition par le propriétaire
du droit entraîne de la même façon la consolidation.
En substance, l’effet de la constitution d’un droit réel de jouissance
est de comprimer de façon plus ou moins importante le droit de propriété.
L’extinction du droit de jouissance
pour non usage, renonciation, acquisition par le propriétaire, produit
l’effet opposé : elle redonne au droit du propriétaire le
contenu typique de jouissance absolue et intangible du bien.
4) Ces droits sont tous soumis à
la forme écrite « ad substantiam » et à l’obligation
de transcription aux registres publics.
L’usufruit.
Avec l’usufruit, le propriétaire
transfère à l’usufruitier le droit (réel) de jouir
de la chose sans pouvoir en altérer ni la substance ni la destination
économique (art. 981 c.c.). Il se crée sur le même
bien une duplicité de droits : celui du propriétaire appelé
nu-propriétaire, car il n’a plus de droit de jouissance sur le bien,
et celui de l’usufruitier qui a la faculté de jouir du bien en en
exploitant les fruits et en en maintenant la destination économique.
Avec la jouissance, l’usufruitier
a droit aux fruits, aussi bien naturels que civils.
Il est constitué par contrat
ou par testament, ou encore de façon légale (art. 324 c.c.)
(11)
Afin de ne pas limiter pour une
durée excessivement longue le droit de jouissance de la propriété,
le législateur limite la durée de l’usufruit à la
vie de l’usufruitier.
Ce dernier ne pourra par conséquent
disposer de l’usufruit « mortis causa », mais il pourra aliéner
l’usufruit à des tiers, avec la seule limite qu’à la mort
du cédant le droit du cessionnaire s’éteindra.
La constitution, la modification,
l’extinction du droit d’usufruit peuvent avoir lieu par acte écrit
« ad substantiam » et sont soumises à la transcription
aux registres immobiliers.
La mort de l’usufruitier entraîne
automatiquement et sans nécessité d’aucune formalité
la “consolidation” du droit d’usufruit avec le droit du nu-propriétaire
et par conséquent la reconstitution du droit de propriété.
L’usage
et l’habitation.
Il s’agit de droits réels,
de par leur réglementation et leur fonction, assimilables au droit
d’usufruit.
L’usage est le droit réel
par lequel le propriétaire concède à une personne
déterminée le droit de recueillir les fruit de l’immeuble,
dans les limites de ses besoins et de ceux de sa famille.
Le droit d’habitation donne quant
à lui le droit à son titulaire d’habiter un immeuble, de
façon limitée à ses besoins et à ceux de sa
famille.
L’élément commun à
ces droits et qui les différentie de l’usufruit est qu’ils ne peuvent
faire l’objet ni d’une cession ni d’une location.
Ils peuvent être constitués
par contrat, par testament et par usucapion et ils bénéficient
de la protection propre des droits réels.
Le droit
de superficie.
Le propriétaire peut constituer
le droit de faire et de maintenir sur le sol une construction en faveur
d’une autre personne qui en acquiert la propriété (art. 952
1° al. c.c.), ou bien il peut aliéner la propriété
de la construction déjà existante, séparément
de la propriété du sol (art. 952 2° c.c.).
Dans les deux cas, le droit transféré
portera sur la propriété de la seule construction qui sera
par conséquent séparée de celle du fonds (c’est la
propriété de superficie) qui reste celle du propriétaire.
Dans l’hypothèse prévue
par l’art. 951/1 c.c. la situation évolue en deux phases différentes
:
dans la première phase, naît
pour l’acquéreur le « jus ad aedificandum » (droit de
construire) qui, une fois l’immeuble construit, devient ensuite un droit
réel de propriété sur l’immeuble bâti.
L’emphytéose
Il s’agit d’un contrat largement
utilisé autrefois.
Le propriétaire, en vue de
permettre la culture de ses terres, souvent abandonnées et privées
des infrastructures nécessaires, concédait en emphytéose,
pour une durée déterminée ou même perpétuellement,
ses terres aux paysans, qui s’engageaient à améliorer le
fonds en payant une redevance, généralement basse.
Une fois les améliorations
effectuées et donc une fois le terrain devenu commercialement intéressant,
il pouvait être affranchi, le cultivateur en acquérant ainsi
la propriété par le paiement d’une somme d’argent proportionnelle
à la redevance versée.
Ce contrat n’est plus utilisé
et reste en vigueur avec quelques modifications introduites par les lois
n° 607/1966 et 1138/1970 pour les seules emphytéoses perpétuelles.
Les servitudes
foncières
La servitude consiste en une charge
imposée sur un fonds pour l’utilité d’un autre fonds appartenant
à des propriétaires différents (Art. 1027 c.c.)
En substance, le propriétaire
du fonds dominant (c'est-à-dire le fonds qui accroît son utilité)
peut prétendre du propriétaire du fonds servant (c'est-à-dire
du fonds qui subit la charge) que celui-ci n’empêche pas la réalisation
de cette utilité.
Par conséquent, les conditions
pour la constitution d’une servitude foncière sont :
- que le propriétaire
du fonds servant et du fonds dominant soient différents en vertu
du principe général « nemine res sua servit »
;
- que les fonds, qui ne doivent pas
nécessairement être contigus, soient au moins proches, de
façon à permettre l’exercice de la servitude.(11))
En fonction de leur contenu, les
servitudes peuvent être :
- apparentes ou non apparentes selon
que des ouvrages visibles et permanents (art. 1061 c.c.) sont ou non destinés
à leur exercice ;
- affirmatives ou négatives
selon que le propriétaire du fonds servant se trouve en position
de devoir subir l’initiative d’autrui (ex. servitude de passage) ou bien
de respecter une pure obligation de ne pas faire (ex. servitude «
altius non tollendi » – servitude de ne pas construire) art. 1073
/2 c.c.;
- continues et discontinues selon
que le fait de l’homme pour leur exercice est ou non nécessaire
(la servitude d’aqueduc est continue, la servitude de passage discontinue).
La distinction citée est importante
pour ce qui est des modalités de constitution de la servitude, seules
les servitudes positives apparentes pouvant être constituées
par usage de vingt ans (usucapion).
Les autres formes de constitution
de la servitude sont le contrat (volonté des parties), la sentence
(servitudes obligées, comme par ex. servitude de passage en faveur
du fonds enclavé) le testament, la destination du père de
famille (13))
b) LES ACTES PREJIUDICIABLES
b1) La saisie immobilière.
La saisie immobilière se
réalise par rédaction d’un acte écrit, préparé
par le créancier qui engage la procédure (et pour ce dernier
par son défenseur) dans lequel – art. 170 des dispositions d’application
du Code de Procédure Civile – sont exactement indiqués les
biens et les droits immobiliers que l’on veut soumettre à exécution,
avec les informations requises par le Code Civil pour la détermination
de l’immeuble hypothéqué (art. 555 c.c.).
Une fois cet acte notifié
au débiteur, le créancier doit effectuer sa transcription
aux Registres Immobiliers.
La nature de la transcription est
controversée : a-t-elle une pure fonction de publicité ou
bien constitue-t-elle une condition de validité de l’acte ? (12)).
b2) Le séquestre
conservatoire.
Le séquestre conservatoire
a une fonction de préservation et de protection.
Il constitue la mesure conservatoire
typique ordonnée par le juge, au travers de laquelle les aliénations
et les actes ayant pour objet la chose séquestrée, soumise
au même lien que la chose saisie (art. 2906 code. civ.) ne peuvent
avoir aucun effet préjudiciable pour le créancier séquestrant.
Le séquestre est nécessairement lié à la phase
exécutoire successive dont il représente une phase préparatoire,
étant destiné à être converti, automatiquement,
en saisie au moment où le créancier séquestrant obtient
une sentence de condamnation exécutoire ( art. 686 du Code de Procédure
Civile).
Le séquestre conservatoire
est donc instrumentaire par rapport au jugement au fond visant à
constater le droit de créance dont on recherche la satisfaction
: après la sentence au fond, le séquestre devient inefficace
si le droit qu’il entend protéger est déclaré inexistant
; ou bien, comme nous l’avons dit, il est converti en saisie.
La condition pour la concession
du séquestre est l’existence du droit à la base de
la demande (« fumus boni juris »), même si le juge ne
doit pas vérifier le caractère certain et liquide du droit,
éléments nécessaires, en revanche, dans la procédure
exécutoire, mais plus simplement un jugement de vraisemblance sur
le fondement de la demande et du danger envisagé de perdre la garantie
de la créance dans l’attente de la procédure au fond («
periculum in mora »).
La procédure de séquestre,
qui peut être entreprise avant le commencement de la procédure
au fond (« ante causam ») ou au cours de celle-ci, est introduite
sur recours du créancier.
Habituellement, le juge prend une
ordonnance. Si elle est positive, le créancier est autorisé
à effectuer le séquestre. Ce dernier, dans le délai
de 30 jours à compter de la communication, doit procéder
à l’exécution du séquestre, exécution qui,
au cas où elle porterait sur des biens immeubles, sera obtenue au
travers de la transcription de la mesure à la conservation des Registres
Immobiliers du lieu où sont sis les biens.
Dans ce cas, par conséquent,
la transcription a non seulement une fonction évidemment de publicité,
mais revêt également un rôle constitutif, étant
donné que le défaut d’exécution de la formalité
de la transcription dans les 30 jours entraîne l’inefficacité
du séquestre (« tanquam non esset »).
c) LES HYPOTHEQUES
Le créancier, pour voir sa
créance satisfaite, peut avoir recours à des formes de garantie
ou destiner certains biens du débiteur à la satisfaction
de sa créance, dans l’éventualité où le débiteur
ne respecterait pas son obligation.
L’hypothèque est une garantie
typique et souvent utilisée. Elle donne naissance à un droit
indépendant par rapport à la créance détenue
par le créancier. Ce droit, toutefois, se trouve dans une position
accessoire par rapport au droit garanti, si bien que l’extinction de la
créance entraîne l’extinction « ipso jure » du
droit de garantie resté par conséquent privé de cause.
L’art. 2910 c.c. mentionne de façon
impérative les biens pouvant être soumis à hypothèque.
En font partie les biens immeubles
qui sont dans le commerce avec leurs accessoires ; l’usufruit de ces biens
; le droit de superficie ; le droit de l’emphytéote et celui du
concédant sur le fonds emphytéotique ; les rentes de l’État,
les navires, les aéromobiles et les véhicules selon les lois
qui les concernent.
L’hypothèque immobilière
“est constituée par l’inscription aux registres immobiliers” (art.
2808 code. civ.).
L’inscription entraîne la
naissance du droit de privilège.
Par conséquent, le régime
des hypothèques se différentie de façon substantielle
de la réglementation concernant la publicité des actes de
constitution, de modification et d’extinction du droit de propriété
et des autres droits de jouissance sur les biens immeubles, quand la transcription
remplit la seule fonction de publier et de rendre opposables ces actes
aux tiers.
L’inscription, quant à elle,
est un élément constitutif de la garantie réelle,
si bien que le défaut ou l’invalidité de celle-ci entraîne
l’inexistence de la garantie.
L’inscription a lieu suite à
la présentation au conservateur des Registres Immobiliers, dans
la circonscription duquel est sis l’immeuble, du titre et de la note en
double original, signés par le requérant.
Dans la note, il faut indiquer les
informations relatives aux sujets et au rapport garanti.
Le bien hypothéqué
est déterminé dans la note au moyen de l’indication de sa
“nature” (par ex. terrain, habitation, hangar, garage, etc.), de la Commune
sur laquelle il se trouve, et des données cadastrales.
En raison du principe de spécialité,
l’inscription doit avoir lieu pour chaque bien auprès de chaque
conservation et doit indiquer la somme pour laquelle elle est effectuée.
En raison du principe d’indivisibilité,
l’hypothèque existe entièrement sur tous les biens hypothéqués,
sur chacun d’eux et sur chacune de leurs parties.
L’hypothèque prend son rang
au moment de son inscription.
Par conséquent, en cas d’exécution
immobilière sur le bien hypothéqué, le produit de
la vente devra être versé aux créanciers en suivant
l’ordre d’inscription des hypothèques respectives.
C’est seulement dans le cas où
deux ou plusieurs notes seraient présentées en même
temps que l’on aura des hypothèques ayant le même rang.
Comme nous l’avons déjà
expliqué au premier chapitre, un conflit entre plusieurs créanciers
n’est même pas en théorie envisageable, car chaque hypothèque
prend un numéro d’ordre progressif qui en détermine le rang.
Pour pouvoir inscrire l’hypothèque,
le créancier doit posséder un titre, qui peut être
conventionnel, légal ou judiciaire.
Le législateur différentie
l’hypothèque en fonction du titre sur lequel elle se fonde en hypothèque
:
- Volontaire : elle
peut être accordée par contrat ou par déclaration unilatérale
par le constituant qui peut être le débiteur (hypothèse
normale) ou un tiers garant (tiers propriétaire de l’immeuble hypothéqué).
De cet acte naît pour le créancier le droit (potestatif) de
demander l’inscription hypothécaire, qui suppose, d’un point de
vue formel, un acte public ou bien une écriture privée avec
signature authentifiée par notaire, ou bien reconnue judiciairement
;
- Légale : elle est
ordonnée par la loi en faveur du vendeur sur les immeubles aliénés,
pour les obligations dérivant de l’acte d’aliénation des
cohéritiers, associés et autres intéressés
sur lesquels pèse cette obligation ; de l’État sur les biens
de l’accusé et des personnes civilement responsables, conformément
aux dispositions du code pénal et du Code de Procédure Pénale
;
- Judiciaire : elle dérive
de toute sentence entraînant la condamnation au paiement d’une somme
ou à l’exécution d’une autre obligation, ou bien au paiement
des dommages à liquider dans un deuxième temps pendant la
même procédure ou lors d’une procédure séparée.
Le fait que la sentence soit passée
en force de chose jugée ou bien soit exécutoire n’est pas
une condition pour l’inscription de l’hypothèque. Avec l’inscription
hypothécaire, le créancier acquiert le droit d’exproprier,
même à l’encontre du tiers acquéreur, chaque bien hypothéqué
en garantie de sa créance et d’être satisfait de façon
préférentielle sur le prix issu de l’expropriation (art.
2808 Code Civil). C’est pour cette raison que l’hypothèque constitue
encore aujourd'hui la forme de garantie la plus sûre pour le créancier
et notamment pour les personnes qui habituellement accordent des crédits.
Notamment, les instituts bancaires accordent les prêts généralement
sur la base et proportionnellement à la consistance patrimoniale
immobilière du requérant, afin de se garantir la possibilité
et la certitude de recouvrer les sommes prêtées en cas d’inexécution.
c) QUELQUES HYPOTHESES PARTICULIERES.
L’antichrèse.
L’antichrèse est un contrat
qui a une fonction de garantie de la réalisation de la créance,
mais en pratique il est tombé en désuétude.
Par ce contrat, le débiteur
ou un tiers s’engage à remettre un immeuble au créancier
en garantie de la créance, afin que le créancier en perçoive
pendant une période non supérieure à dix ans (art.
1962 c.c.) les fruits, en les imputant sur les intérêts, s’ils
sont dus, et sur le capital. Il s’agit d’un contrat consensuel à
effets obligatoires qui attribue un droit personnel (et non réel)
de jouissance.
Ce contrat requiert la forme écrite
« ad substantiam » (art. 1350 n. 7) et doit être transcrit
pour être opposable aux tiers (Art. 2643 n. 12).
Les acquéreurs du concédant
et ses créanciers sont sans aucun doute considérés
comme tiers
Le fonds patrimonial.
Le fonds patrimonial a pour fonction
de permettre aux époux, de façon séparée ou
conjointe, ou à un tiers, de constituer (même pendant le mariage)
un patrimoine bloqué et destiné, au moyen de l’utilisation
des fruits des biens, à garantir les besoins de la famille (art.
167 c.c.).
Cette destination, au cas où
elle concernerait des biens immeubles, est soumise à transcription
aux registres immobiliers conformément à l’art. 2647 c.c.
La fonction que remplit la transcription
dans ce cas (« tertium genius » par rapport à la transcription
aux fins de l’opposabilité et à la transcription comme condition
de validité de l’acte) est de pure publicité notoire, c'est-à-dire
qu’elle n’a aucun rôle du point de vue de l’opposabilité.
Cette dernière fonction,
dans les conventions matrimoniales, est remplie par l’annotation de la
destination des biens en marge de l’acte de mariage.
Le rappel à l’acte en question
est effectué non seulement comme exemple d’une forme de transcription
particulière mais aussi afin de considérer la position des
créanciers par rapport aux biens constitués dans le fonds
patrimonial. Tout d’abord, si cela n’a pas été expressément
permis dans l’acte de constitution, les créanciers ne peuvent pas
vendre, hypothéquer, donner en gage ou de façon générale
bloquer les biens du fonds patrimonial, sauf avec l’accord des deux époux,
et, s’il y a des enfants mineurs, avec l’autorisation du Juge, dans les
seuls cas de nécessité ou d’utilité évidente
(art. 169 c.c.).
En outre, l’exécution sur
les biens du fonds et sur les fruits de celui-ci ne peut avoir lieu pour
des dettes que le créancier sait avoir été contractées
à des fins étrangères aux besoins de la famille (art.
170 c.c.), à la condition que la constitution soit opposable aux
tiers et que donc l’obligation d’annotation en marge de l’acte de mariage
ait été remplie.
Existe-t-il
une hiérarchie entre les diverses inscriptions et quel est le critère
pour la détermination du rang du droit inscrit ?
Nous avons déjà précisé
ci-dessus qu’il existe une hiérarchie entre les inscriptions. En
réalité, le système existant empêche à
la racine la naissance de conflits entre divers créanciers.
Le critère utilisé
pour la détermination du droit de priorité entre les différents
créanciers hypothécaires (qui bénéficient par
conséquent d’un droit privilégié) est constitué
par le rang de l’hypothèque, à son tour déterminé
par la date et par le numéro d’inscription de l’hypothèque
inscrit au registre des hypothèques et dans la note.
Les droits
inscrits sont-ils cessibles ou transmissibles ?
Sont certainement cessibles le droit
d’usufruit (bien que la durée de celui-ci est liée à
la vie du cédant), le droit de superficie et le droit d’emphytéose,
sauf si le titre dispose autrement.
En revanche, le droit de servitude
n’est pas cessible si ce n’est avec le fonds dominant, c'est-à-dire
avec l’immeuble qui bénéficie de l’utilité, ni, en
aucune façon, le droit d’usage et d’habitation, qui, étant
liés à la satisfaction des besoins propres du titulaire et
de sa famille, ne peuvent en aucune façon faire l’objet d’un transfert.
Le transfert des droits réels de jouissance a lieu selon les modalités
énoncées au chapitre I° ou bien au travers d’un acte
écrit « ad substantiam », soumis à transcription
dans les registres immobiliers.
En ce qui concerne les hypothèques,
la matière est résolument plus complexe et il faut traiter
une pluralité de cas concernant la cession du titre sur lequel l’inscription
hypothécaire se fonde, la cession de la seule inscription, la cession
du rang et la subrogation.
Examinons dans le détail
les diverses hypothèses.
Cession du titre.
Le caractère accessoire de
l’hypothèque par rapport à la créance garantie entraîne
que, au cas où celui-ci serait transféré ou bien où
des obligations ayant une efficacité absolue seraient constituées
sur celui-ci, les effets de cet acte s’étendent automatiquement
également à l’hypothèque : par conséquent,
une manifestation spécifique de volonté des parties n’est
pas nécessaire, alors que le problème des nécessités
de l’annotation sur la base de l’art. 2843 c.c. subsiste.
L’annotation du transfert de la
créance et donc de la garantie hypothécaire est nécessaire
à la seule fin de rendre opposable ce transfert à l’encontre
des tiers ou bien constitue une condition indispensable pour la légitimation
à l’exercice des droits issus de l’inscription hypothécaire.
Dans cette optique, l’annotation
de la cession a elle aussi une efficacité constitutive, mais seulement
et de façon limitée au transfert de la garantie et non pas
à la validité du titre sur lequel ce transfert automatique
se fonde (acte de cession de la créance).
Évidemment, le principe du
transfert automatique de l’hypothèque, suite au transfert de la
créance garantie, peut être exclu par une clause spécifique
en ce sens. Si la clause est insérée dans l’acte de transfert
de la créance, elle assume la nature de renonciation à la
garantie.
La réglementation prévue
par le législateur est similaire dans l’hypothèse où
le titre sur lequel se fonde la garantie hypothécaire serait représenté
par un titre de crédit à l’ordre ou au porteur.
Le transfert de l’hypothèque
(art. 2831 2° alinéa du Code Civil) a lieu automatiquement avec
l’endossement du titre et, en dérogation aux principes généraux
prévus à l’art. 2843 du Code Civil qui réglementent
la cession normale de la créance, sans qu’aucune annotation ne soit
nécessaire.
Cession de la seule hypothèque
L’hypothèse de la cession
de l’hypothèque séparément de la créance garantie
se distingue aussi bien de la cession de la créance garantie, à
laquelle se rattache la cession de l’hypothèque relative, étudiée
au paragraphe précédent, que de la cession du rang (dont
nous parlerons plus loin). Dans les deux hypothèses citées,
“le lien fonctionnel entre hypothèque et créance reste intact
car, même si le titulaire ou le rang change, l’hypothèque
que l’on fait valoir est toujours celle à l’origine liée
à une créance donnée”, alors que la cession de l’hypothèque,
qui nous intéresse ici, est caractérisée par “une
dissociation du lien fonctionnel entre hypothèque et créance,
selon laquelle un créancier prend la place d’un autre créancier,
en apportant sa propre créance”.
Les opinions en matière de
cession de la seule hypothèque sont divergentes.
La Doctrine dominante exclut l’admissibilité
d’une cession avec efficacité réelle de l’hypothèque
à un créancier chirographaire.
En ce qui concerne la cession de
l’hypothèque avec une pure efficacité obligatoire, elle est
considérée comme possible par la majeure partie de ceux qui
excluent son efficacité réelle.
Cette efficacité obligatoire
se traduirait dans l’engagement du cédant de verser au cessionnaire
ce qu’il a obtenu en raison de l’effet du lien hypothécaire en tant
que tel et de ne pas accomplir d’actes préjudiciables à cette
attente légitime du cessionnaire. [13)]
Cession du rang.
L’ordre légal de préemption
déterminé par le rang peut être modifié par
des actes de disposition de ce rang.
Par ce terme, on se réfère
à des actes ayant une efficacité réelle, en ce sens
que l’effet qu’ils produisent est l’échange d’hypothèques
(toujours dans les limites de la valeur de celle ayant un rang prioritaire).
La modification du rang est soumise
à annotation dans les registres publics, ce qui permet au créancier
acquéreur du rang ayant le premier rempli cette obligation d’être
préféré par rapport à tout autre acquéreur
du même rang ou même au créancier garanti.
Les hypothèses de cession
du rang.
Tout d’abord, il faut préciser
que la cession du rang produit des effets réels au cas où
l’échange ne porterait pas atteinte aux autres hypothèques,
ni aux droits réels de jouissance déjà rendus publics
sur le même bien, ni aux conditions et aux effets essentiels du rapport
de garantie.
Les actes de disposition du rang
peuvent être divisés en plusieurs catégories :
a) Échange :
dans ce cas, il y a échange de deux rangs (contigus ou non). Dans
l’hypothèse de rangs non contigus, la modification, ne pouvant porter
atteinte aux créanciers intermédiaires, est efficace jusqu’à
concurrence de la créance de rang supérieur. [14)]
b) Postposition : c’est l’hypothèse
selon laquelle le créancier de rang prioritaire est subordonné
à d’autres créances hypothécaires successives. C’est
le cas par exemple où A est subordonné à B et C et
donc sans que C prenne la place de A. Par rapport à l’échange,
la postposition tend à favoriser B.
c) La modification du rang “au
sens strict” : on la trouve dans les cas où on postpose une
hypothèque à une autre qui avait le même rang.
On obtient l’effet inverse avec
l'égalisation du rang considérée comme admissible
toutefois seulement si elle est effectuée entre toutes les hypothèques
inscrites ou entre des hypothèques contiguës, ne pouvant porter
atteinte aux créanciers intermédiaires.
d) La subrogation du créancier
perdant : elle consiste en la faculté accordée au créancier
« perdant », en compensation de la perte totale ou partielle
dérivant de l’exercice de l’action hypothécaire par le créancier
antérieur, de se subroger dans l’hypothèque la plus étendue
par rapport à ce créancier pour exercer le droit de préemption
sur les immeubles sur lesquels il ne l’avait pas exercé. [15)]
e) Échange : dans ce
cas, il y a échange de deux rangs (contigus ou non). Dans l’hypothèse
de rangs non contigus, la modification, ne pouvant porter atteinte aux
créanciers intermédiaires, est efficace jusqu’à concurrence
de la créance de rang supérieur. [16)]
f) Postposition : c’est l’hypothèse
selon laquelle le créancier de rang prioritaire est subordonné
à d’autres créances hypothécaires successives. C’est
le cas par exemple où A est subordonné à B et C et
donc sans que C prenne la place de A. Par rapport à l’échange,
la postposition tend à favoriser B.
g) La modification du rang “au
sens strict” : on la trouve dans les cas où on postpose une
hypothèque à une autre qui avait le même rang.
On obtient l’effet inverse avec
l'égalisation du rang, considérée comme admissible
toutefois seulement si elle est effectuée entre toutes les hypothèques
inscrites ou entre des hypothèques contiguës, ne pouvant porter
atteinte aux créanciers intermédiaires.
h) La subrogation du créancier
perdant : elle consiste en la faculté accordée au créancier
« perdant », en compensation de la perte totale ou partielle
dérivant de l’exercice de l’action hypothécaire par le créancier
antérieur, de se subroger dans l’hypothèque la plus étendue
par rapport à ce créancier pour exercer le droit de préemption
sur les immeubles sur lesquels il ne l’avait pas exercé. [17)]
Existe-t-il
des formes juridiques particulières de protection du consommateur
?
En référence aux cas
traités ci-dessus des droits réels de jouissance et des hypothèques,
l’ordonnancement italien ne prévoit aucune règle juridique
qui protégerait de façon particulière le consommateur.
Ce dernier se trouve dans la même condition que n’importe quel sujet.
III VAINCRE
LES PROBLÈMES LIES AUX GARANTIES TRANSFRONTALIERES
L’hypothèque
et la créance garantie peuvent-elles être réglementées
par deux ordonnancements juridiques différents ?
Cette question est importante et
implique nécessairement le recours au droit international privé,
c'est-à-dire à l’ensemble des règles juridiques des
États qui réglementent les rapports privés ayant des
éléments étrangers par rapport à l’ordonnancement
italien.
Il faut de façon préliminaire
mentionner quels sont les principes énoncés par le droit
international en vigueur dans notre ordonnancement en matière de
réglementation des hypothèques et des contrats sur lesquels
se fonde la créance garantie, puis affronter les problématiques
posées par cette matière.
La loi qui réglemente les
hypothèques.
Le droit international privé
en vigueur énonce, en matière de réglementation applicable
aux hypothèques, le principe de la « lex rei sitae ».
Cette réglementation se fonde
sur l’art. 51 de la loi n° 218/95 qui de façon générale
reprend la réglementation précédente de l’art. 22
des dispositions préliminaires du Code Civil et de l’art. 7 des
dispositions préliminaires du Code Civil.
Plus particulièrement, en
ce qui concerne l’hypothèque, la loi du lieu de situation de l’immeuble
dispose si un bien ou un droit réel peut faire l’objet d’une hypothèque,
comment l’hypothèque est constituée, si elle est ou non indivisible,
quels sont les effets et la durée de l’inscription, si plusieurs
hypothèques peuvent être inscrites sur le même bien,
quel est l’ordre de priorité des créanciers, etc.
La loi qui réglemente le titre
En ce qui concerne le titre, entendu
comme rapport juridique concret à l’origine de l’hypothèque,
il est soumis à la loi qui le réglemente. Par conséquent,
en cas d’hypothèque volontaire, s’appliquera la loi qui réglemente
le contrat, sur la base des dispositions de la convention de Rome de 1980
;
dans le cas en revanche de l’hypothèque
constituée en faveur du cohéritier, c’est la loi sur les
successions qui s’appliquera ;
dans le cas d’hypothèque
de la femme sur les biens du mari, s’appliquera la loi qui réglemente
les rapports patrimoniaux entre époux ;
en cas d’hypothèque judiciaire,
s’appliquera la loi qui réglemente la décision judiciaire
entraînant la condamnation au paiement d’une somme déterminée.
Quels sont
les problèmes quand le droit qui réglemente le titre de créance
et le droit qui réglemente l’hypothèque sont différents
?
Note
Art. 51
La possession, la propriété
et les autres droits réels sur les biens meubles et immeubles sont
réglementés par loi de l’État dans lequel les biens
se trouvent.
Cette loi en réglemente l’acquisition
et la perte, sauf en matière de successions et dans les cas où
l’attribution d’un droit réel dépend d’un rapport de famille
ou d’un contrat.
Dans le droit italien, l’hypothèque
est constituée seulement par l’inscription aux registres immobiliers
(art. 2808 2° al. c.c.).
Cette règle doit être
appliquée, sur la base du principe cité “lex rei sitae”,
chaque fois que l’hypothèque porte sur un bien situé sur
le territoire italien.
En raison de ce principe fondamental,
il sera nécessaire que le titre sur lequel l’inscription hypothécaire
est demandée corresponde aux conditions de forme et de substance
requis par notre ordonnancement, même si ce titre est réglementé
par un autre ordonnancement.
Par conséquent, au cas où
l’hypothèque serait volontaire, fondée sur l’accord des parties
(à titre d’exemple, un prêt hypothécaire) et porterait
sur un bien sis sur le territoire italien, en vertu du principe «
lex rei sitae », l’acte devra être nécessairement ou
un acte authentifié (art. 2835 c.c.) ou un acte public rédigé
par un notaire (art. 2836 c.c.).
Ceci n’exclut pas, naturellement,
le fait que les formes requises par la loi italienne puissent être
satisfaites par des actes équivalents formés à l’étranger
(par exemple un acte enregistré par un notaire étranger).
De même, il sera possible
de constituer une hypothèque judiciaire sur la base d’une sentence
prononcée par une autorité judiciaire étrangère
au sens et pour les effets de l’art. 67 de la loi réformant le droit
international privé de 1995.
Selon la Doctrine dominante, au
cas où la sentence étrangère respecterait les conditions
fixées par la loi, elle peut constituer un titre pour la constitution
d’une hypothèque, sans besoin d’avoir recours à aucune forme
de contrôle par la Cour d’Appel comme c’était le cas avant
la réforme de 1995.
On ne peut par conséquent
pas exclure que la créance et l’hypothèque soient réglementées
par des ordonnancements juridiques différents.
Dans ce cas, il sera toutefois nécessaire
que le contrat ou le titre sur lequel la créance se fonde réponde
aux conditions fixées par la loi italienne, en vue d’en permettre
l’inscription aux registres immobiliers, condition pour la constitution
de l’hypothèque.
De la même façon, il
faut résoudre les questions concernant le transfert de la seule
hypothèque (comme nous l’avons dit, non admise dans notre ordonnancement
si ce n’est avec des effets purement obligatoires), la cession de la créance
et le transfert consécutif de l’hypothèque, le transfert
du rang et la subrogation du créancier perdant.
Existe-t-il
des restrictions à l’autonomie privée ?
En matière d’obligations
contractuelles, le droit international privé italien renvoie intégralement
à la convention de Rome du 19 juin 1980.
L’art. 57 de la loi n° 218/95
dispose que “les obligations contractuelles sont dans tous les cas réglementées
par la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles rendue exécutoire par la loi du 18 décembre
1984. n° 975, sans préjudice pour les autres conventions internationales,
au cas où elles seraient applicables”.
Le principe fondamental établi
par la convention citée et intégralement repris par l’ordonnancement
italien est certainement l’autonomie des parties, qui ont le pouvoir de
choisir librement l’ordonnancement juridique auquel soumettre leur contrat,
même s’il n’existe aucun lien de type objectif entre le contrat et
la loi désignée pour le réglementer.
Cela signifie que la désignation
au contrat de la loi applicable est consentie même pour un contrat
purement interne, c'est-à-dire privé d’éléments
de caractère international.
Dans cette hypothèse, toutefois,
le choix ne peut avoir pour effet d’exclure les règles coactives
de la loi du pays avec lequel le contrat est lié de façon
exclusive, comme le prévoit l’art. 3, par. 3, afin évidemment
d’éviter que les parties puissent éluder l’application des
règles impératives internes au travers de la désignation
d’une loi étrangère.
Au cas où en revanche les
parties n’auraient effectué aucun choix, on appliquera l’art. 4
de la convention, ou bien le contrat sera réglementé par
la loi du pays avec lequel il présente le lien le plus strict.
Par conséquent, de façon
générale, aussi bien dans le cas réglementé
par l’art. 3 que dans l’hypothèse prévue par l’art. 4 de
la convention, sera applicable la disposition de l’art. 7 limitant l’autonomie
contractuelle au respect des règles impératives de l’ordonnancement
avec lequel le rapport juridique réglementé par la convention
serait en relation étroite, en précisant que dans le cas
réglementé par l’art. 3, les règles impératives
italiennes pourront être appliquées seulement si elles font
partie de la catégorie des règles d’application nécessaire
mentionnées à l’art. 7 deuxième alinéa.
L’art. 3 paragraphe 3, en effet,
se réfère aux dispositions impératives internes comme
celles qui déclarent ou nient l’effet de certains contrats excluant
l’obligation de garantie du vendeur.
L’art. 7 paragraphe 2, se référant
aux règles d’application nécessaire, se réfère
aux règles de protection de l’ordre public et des bonnes moeurs
appelées “lois de police”.
Par conséquent, l’autonomie
privée est doublement limitée par le respect et la sauvegarde
des règles impératives et coactives – art. 3- ou bien
des règles d’application nécessaire - art. 7-.
Contrairement au choix effectué
par d’autres États, l’Italie n’a pas utilisé la faculté
prévue par l’art. 22 de ne pas appliquer l’art. 7.
Naturellement, l’existence des conditions
d’applicabilité de l’art. 7 sont remises à l’évaluation
discrétionnaire du juge.
Quelles
garanties l’ordonnancement italien prévoit-il pour protéger
plus efficacement un créancier étranger ?
Les formes de garantie que l’ordonnancement
italien offre à l’opérateur afin de protéger sa créance
sont diverses.
Toutefois, il est certain que l’hypothèque
constitue la forme de protection la plus sûre pour le créancier.
S’il est vrai en effet que les instituts
de crédit tendent dernièrement à accorder des crédits
sur la base des idées de programmation des entreprises et donc à
accorder de l’importance à la capacité d’entreprendre, il
est également vrai qu’en réalité, encore aujourd'hui,
l’instrument offrant une garantie majeure pour la concession d’un prêt
est l’hypothèque.
Avec cette garantie, le créancier
a la certitude absolue de pouvoir recouvrer, en cas d’inexécution,
les sommes prêtées.
Une hypothèque
peut-elle être inscrite en devise étrangère ?
Cette question est aujourd'hui particulièrement
débattue et notamment en ce qui concerne la possibilité d’inscrire
des sommes d’argent exprimées dans une devise étrangère.
Le problème le plus important
est représenté par l’incertitude de la somme garantie, variable
en fonction de la situation du marché monétaire qui, selon
certains juristes et selon une partie de la Jurisprudence, entraînerait
une violation du principe de spécialité de la somme garantie,
ayant pour objectif la protection des tiers.
Selon une partie de la Doctrine,
cet élément ne constituerait pas un empêchement et
l’hypothèque pourrait être inscrite en devise étrangère
dans tous les cas où la créance garantie serait exprimée
dans une telle devise (c’est le cas par exemple d’un prêt hypothécaire
souscrit en Allemagne et soumis à la réglementation de ce
pays, exprimé en Marks, que l’on voudrait utiliser comme titre pour
une inscription hypothécaire en Italie). Ces créances seraient
parfaitement déterminées quant à leur objet, et pas
simplement déterminables au moyen de la conversion vers la devise
nationale, et donc le principe de spécialité ne serait pas
violé. Cette thèse peut être certainement appliquée
à tous les États ayant adhéré à l’Euro
et pour lesquels le principe de la fluctuation de la monnaie nationale
ne serait pas applicable, cette dernière étant ancrée
à la valeur prédéterminée attribuée
à la devise communautaire. Le problème en matière
de monnaie communautaire, par conséquent, ne se pose pas à
la racine : on peut certainement inscrire une hypothèque en Euros,
puisque la valeur de change avec la devise italienne est fixe. D’ailleurs,
en prévision de l’entrée en vigueur de la monnaie unique,
il est à présent obligatoire d’exprimer la valeur de la somme
garantie non seulement dans la devise nationale, mais aussi en Euros.
Pour les autres États, le
problème évidemment subsiste et, comme nous l’avons dit,
ne trouve pas une solution unitaire en Doctrine et en Jurisprudence.
Nous partageons cependant l’opinion
de la Doctrine citée, sur la base de deux considérations
différentes :
- la première est
que les créances exprimées en devise étrangère
sont parfaitement déterminées quant à leur objet et
pas simplement déterminables par conversion dans la devise nationale
;
- la deuxième est que le
principe de spécialité ne peut être invalidé
par des critères d’indexation de la somme inscrite.
Toutefois, il faut préciser qu’en
pratique l’inscription a lieu dans tous les cas avec l’indication dans
la note de la valeur de la créance garantie en devise italienne
et en Euros.
En substance, le créancier
peut utiliser comme titre un acte dans lequel la créance est exprimée
en devise étrangère, mais au moment de l’inscription il doit
effectuer la conversion de la créance exprimée en devise
étrangère dans la devise italienne.
Des actes
rédigés par un notaire étranger peuvent-ils être
inscrits dans les registres fonciers ?
L’art. 2837 cc. dispose que
les actes formés à l’étranger doivent être légalisés.
Par la loi n°15 de 1968, le
législateur italien a explicité le principe énoncé
par le Code Civil, en disposant, aux articles 17-18, que les actes formés
à l’étranger doivent être légalisés par
les représentations diplomatiques ou consulaires italiennes à
l’étranger et que, s’ils sont rédigés dans une langue
étrangère, ils doivent être traduits en langue italienne,
la traduction devant être certifiée conforme au texte étranger
par la représentation diplomatique ou consulaire compétente,
ou bien par un traducteur officiel.
La réglementation rappelée
ci-dessus est aujourd'hui largement dépassée par les conventions
internationales signées entre l’Italie et certains pays étrangers,
par lesquelles on a prévu des formes d’exemption de l’obligation
de légalisation.
Notamment et en référence
aux actes rédigés dans le cadre d’États appartenant
à la Communauté Européenne, la convention de Bruxelles
du 25 mai 1987, ratifiée par la loi du 24 avril 1990 n° 106
a expressément aboli la nécessité de la légalisation.
En substance, sur la base de la
réglementation aujourd'hui en vigueur, les actes notariés
étrangers sont utilisables dans notre ordonnancement à la
condition qu’ils respectent les conditions suivantes :
a) comme nous l’avons précisé
ci-dessus, qu’ils soient rédigés dans les formes requises
par l’ordonnancement italien - lex rei sitae -, pour donner cours à
l’inscription hypothécaire ou à la transcription (écriture
privée authentifiée ou acte public);
b) qu’ils soient préalablement
déposés aux archives notariales du district ou auprès
d’un notaire en activité. Cette obligation, introduite par la loi
notariale du 16 février 1913 n° 89, à l’art. 106, modifiée
par la loi du 28 février 1997 n°30 qui a étendu cette
obligation également aux écritures privées authentifiées,
est justifiée par la nécessité de mieux identifier
et de fournir une publicité appropriée au titre sur la base
duquel l’inscription ou la transcription est effectuée.
IV LA RÉALISATION
DE LA SURETE ET LA VENTE AUX ENCHÈRES
Préambule
L’exécution immobilière
est traditionnellement engagée pour défendre des créances
importantes envers des dettes offrant généralement des possibilités
majeures de recouvrement.
Cet effet trouve son origine dans
le fait que, dans la majeure partie des hypothèses, le crédit
est accordé plus facilement à des personnes possédant
une propriété immobilière, car cette dernière
constitue une garantie majeure de solvabilité, s’agissant d’un bien
d’une valeur importante, et car ce bien est difficile à occulter
(« plus coutionis in re est, quam in persona »).
.
La procédure immobilière,
cependant, est la forme d’exécution de loin la plus compliquée
et coûteuse.
Voyons dans le détail quelles
sont les étapes fondamentales des procédures d’expropriation.
Tout d’abord, l’exécution
immobilière peut être réalisée soit par un créancier
sans privilège hypothécaire, à la condition évidemment
qu’il doit muni d’un titre exécutoire, soit par un créancier
muni d’un privilège.
Dans cette dernière hypothèse,
le créancier « ne peut pas saisir d’autres immeubles s’il
ne saisit pas également les immeubles soumis à l’hypothèque
» (Art. 2911. 1° alinéa du Code Civil).
Dans l’hypothèse où
le créancier hypothécaire étendrait la saisie à
des immeubles non hypothéqués, le juge de l’exécution
peut ordonner la réduction de la saisie sur la base de l’art. 496
c.p.c. ou bien suspendre la vente jusqu’à l’achèvement de
celle relative aux immeubles hypothéqués (art. 558 Code de
Procédure Civile).
Une dérogation à ce
principe est constituée par l’hypothèse selon laquelle le
bien hypothéqué appartient à un tiers (acquéreur
ou tiers propriétaire de l’immeuble hypothéqué).
Certaines banques ont l’habitude
de prévoir, dans les contrats de prêt, une dérogation
conventionnelle par l’emprunteur aux dispositions de l’art. 2911 du Code
Civil (par une clause de ce type : “l’emprunteur autorise expressément
la banque, en dérogation à l’art. 2911 du Code Civil, à
saisir également des biens autres que ceux hypothéqués,
indépendamment de la saisie de l’immeuble hypothéqué”).
La validité de cette dérogation
est, d’ailleurs, assez douteuse, car l’art. 2911 du Code Civil a pour but
principal la protection des intérêts (des autres créanciers,
notamment chirographaires) qui ne semblent pas disponibles pour le débiteur
emprunteur.
L’exécution forcée
dans l’ordonnancement italien peut être rattachée à
la vente forcée.
Les autres hypothèses de
satisfaction de la créance sont remises à la volonté
des parties. Nous avons mentionné l’antichrèse à laquelle
nous renvoyons.
L’exécution forcée
commence avec la saisie immobilière, consistant en un acte écrit
rédigé et signé par le créancier saisissant
(et, pour lui, par son défenseur). La représentation par
un avocat, à la différence de l’exécution mobilière
chez le débiteur, est requise sous peine de nullité des actes.
L’acte de saisie doit contenir l’indication
exacte des biens et des droits immobiliers que l’on veut soumettre à
exécution, avec les informations requises par le Code Civil pour
la détermination de l’immeuble hypothéqué (Art. 535
c.p.c.).
Le choix des biens à saisir,
par conséquent, et dans les limites indiquées ci-dessus en
matière de créances hypothécaires, est effectué
préalablement par le créancier.
L’acte ainsi rédigé
et signé par la partie et/ou par son avocat, en triple exemplaire,
est remis à l’huissier de justice, qui effectuera la notification,
en y ajoutant l’injonction au débiteur de ne pas soumettre les biens
saisis à la garantie de la créance.
La rédaction en triple exemplaire
a les fonctions suivantes :
- Une copie sera l’original
à déposer à la fin de la notification à la
conservation des Registres Immobiliers compétente, conformément
à l’art. 555 II° alinéa du c.p.c. ;
- Une copie sera notifiée
au débiteur ;
- Une copie sera utilisée
pour la transcription de la saisie à la conservation des Registres
Immobiliers compétente conformément à l’art. 555 II°
alinéa du c.p.c..
La transcription constitue une condition
de validité de la saisie.
Assignation et vente
La vente constitue le mode normal
de liquidation de l’immeuble, étant donné que l’assignation
n’est pas permise, sauf en cas de résultat négatif de la
vente à l’encan (art. 588 c.p.c.).
La vente est ordonnée par
le Juge de l’exécution sur demande du créancier saisissant.
Naturellement, avant de procéder
à la vente, le juge de l’exécution, assisté d’un conseiller
technique nommé d’office, effectuera l’estimation du bien, qui constituera
le prix de base de l’éventuelle adjudication au plus offrant.
L’offre devra par conséquent
être égale ou supérieure à celle de l’estimation.
Seulement dans l’hypothèse
où le bien ne serait pas adjugé au premier encan, pour défaut
d’offrants, le juge peut fixer de nouveau la vente au prix réduit
de 1/5.
L’adjudication et la distribution
du prix.
Le participant à l’encan
qui aura effectué la meilleure offre sera déclaré
adjudicataire.
Dans le délai fixé
par le Juge, celui-ci devra verser le solde du prix du bien vendu aux enchères
(pour participer à l’encan, l’acquéreur doit préalablement
verser 20% de la valeur estimée comme anticipation des frais et
10% comme caution).
Au cas où il ne respecterait
pas ces obligations, le juge ordonnera la confiscation de la caution (10%)
et fixera de nouveau les enchères pour la vente du bien.
Une fois le prix versé, le
juge de l’exécution émettra une ordonnance par laquelle il
transférera à l’adjudicataire le bien (c’est un acte comparable
au contrat de vente).
Dans cette même ordonnance,
le Juge ordonnera au créancier saisissant de procéder à
la « purge » du bien, c'est-à-dire à la cancellation
à la Conservation des biens immobiliers de toutes les inscriptions
ou transcriptions préjudiciables (saisies/hypothèques). Le
bien sera par conséquent transféré libre de toute
charge.
Cette mesure constitue un passage
nécessaire avant de distribuer le produit des enchères.
Cette somme sera distribuée,
après rédaction d’un plan de répartition spécifique,
entre tous les créanciers intervenus, en suivant les rangs de privilège
fixés par le Code Civil.
Par conséquent, de façon
prioritaire, seront payés les frais de procédure (frais d’estimation,
frais relatifs au retrait des certificats cadastraux et hypothécaires,
frais relatifs à la publicité des enchères).
Seront ensuite payés les
créanciers ayant sur le bien un privilège hypothécaire
dans une mesure correspondante à la somme garantie, en partant du
créancier hypothécaire de premier rang et ainsi de suite
avec les créanciers ayant un rang hypothécaire successif.
Seront ensuite payés, s’il
reste des fonds, les créanciers chirographaires, c'est-à-dire
ceux n’ayant aucun privilège.
Une fois le plan de répartition
approuvé, la procédure exécutoire s’éteint
et les créanciers pourront par des mandats spécifiques autorisés
par l’autorité judiciaire encaisser ce qui leur revient.
Si le créancier n’est pas
entièrement satisfait, il pourra entreprendre une nouvelle procédure
exécutoire à l’encontre du débiteur.
Qui peut
participer à la procédure exécutoire ?
Peuvent intervenir à la procédure
exécutoire immobilière tous les créanciers (qu’ils
soient munis ou non d’un titre exécutoire), à la condition
qu’ils possèdent une créance certaine et liquide.
La condition d’exigibilité
n’est donc pas nécessaire, et on pourra donc intervenir même
si la créance est soumise à un terme ou à des conditions
(art. 563 I° alinéa c.p.c.).
Seuls les créanciers munis
d’un titre exécutoire pourront cependant “provoquer des actes uniques
d’expropriation”.
Les créanciers ayant un droit
d’hypothèque doivent être avisés de l’exécution
immobilière par le créancier saisissant et ils peuvent naturellement
intervenir à l’exécution, pendant laquelle faire valoir leur
droit de privilège.
La réglementation obéit
au principe général de défense des droits de ceux
ayant inscrit leur hypothèque antérieurement à la
saisie immobilière.
Le fait de ne pas aviser les créanciers
hypothécaires n’entraîne pas la nullité de la vente,
mais certainement la possibilité pour ces derniers de demander des
dommages et intérêts au créancier saisissant.
|